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无效政府采购合同适用法律的冲突/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 21:38:29  浏览:8321   来源:法律资料网
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无效政府采购合同适用法律的冲突

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http://finance.sina.com.cn 2005年11月29日 09:06 中国经济时报

  ■谷辽海

  无效政府采购合同是指合同虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不具有法律效力的合同。

  我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有通过例举立法的形式罗列无效合同的法定情形,根据《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。依照我国《合同法》第五十二条规定,只要存在下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。我国《政府采购法》只是明确政府采购合同适用《合同法》,而没有说明本法另有规定的除外。由于法律没有除外规定,现行的政府采购法律制度对无效合同的认定主体、判断标准和处理原则与我国《合同法》所规定的发生了冲突。

  首先,无效政府采购合同的认定主体发生了冲突。

  实践中,我国各级财政部门和有关行政机关认定无效政府采购合同的情况非常普遍。那么,这些行政主体是否有权力确认政府采购合同无效呢?在分析之前,我们还是先来看一个无效政府采购合同的案例。2005年3月7日,深圳市财政局对其辖区一起政府采购合同案件作出深财法〔2005〕7号行政处罚决定书,被处罚人是深圳市新嘉怡实业有限公司,处罚决定的主要内容为:你公司在执行与深圳市行业协会服务署的政府采购协议供货合同过程中,所提供发票与实际采购内容不一致,违反了我国《政府采购法》和《深圳经济特区政府采购条例》的有关规定,经研究决定对你公司进行如下处罚。(省)

  我们从这则行政处罚的内容来看,认定这起无效政府采购合同的主体是深圳市财政局。而根据我国《合同法》的规定,确认无效合同的主体只能是人民法院或者仲裁机构,只有法院和仲裁机构才拥有权力认定合同无效还是有效。同样,根据《招标投标法》第五章法律责任的相关内容,这部法律对招标采购合同是否有效的处理机关也是没有明确界定。笔者认为,在这两部法律无明确规定的情况下,必须根据《合同法》的规定,将无效政府采购合同的认定权力归还于仲裁机构或者人民法院。否则,有悖于我国法律制度的统一。当然,随着我国政府采购立法的完善,在重新认识政府采购合同性质的情况下,可以明确这类合同的处理主体。

  其次,政府采购合同无效的判断标准发生了冲突。

  我们还是先从前述所介绍的案例进行分析,然后再阐述法律与法律之间的冲突。前面提到的案例将地方性法规作为认定无效政府采购合同的合法依据,显然有悖于法律规定。我国《合同法》只规定,违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同,但没有规定违反地方性法规、行政规章的强制性规定,可以认定合同无效。此外,根据责任法定原则,行政处罚决定应该明确被处罚人违反具体的法律条文。提供发票与实际采购内容不一致,违反我国《政府采购法》的条款应该叙述清楚。前述案例除了所指出的问题之外,其产生还是有一定的根源。因为我国《政府采购法》在无效政府采购合同的认定标准与其他法律之间都存在着严重的冲突。

  第三,无效政府采购合同的处理结果存在着冲突。

  根据我国《合同法》第五十六条规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。因此,政府采购合同无效后,将溯及既往,从合同成立之日而不是从确认合同无效之时起无效。由于无效的政府采购合同在内容上具有违法性,当事人即使在事后追认,也不能使这些合同生效。无效合同的违法性决定了法律不仅要使合同无效,而且还应该责令当事人承担返还财产、赔偿损失的民事责任。根据《政府采购法》第七十三条规定,对于政府采购合同的效力和处理结果是按合同是否履行来确定的,即采购合同订立后尚未履行的,撤销合同,也就是尚未履行的政府采购合同为相对无效合同;政府采购合同已经签订的,确认其有效并允许其继续履行,由此造成的损失通过民事赔偿责任去解决。这里的处理方法与我国《合同法》关于合同无效的规定完全相悖。不仅如此,倘若供应商与采购人或者采购代理机构存在着串标,但政府采购合同已经签订,在这种情况下,行政主体是宣布这份政府采购合同无效还是撤销这份合同呢?因为对于采购主体有串标行为而签订合同的,按照前述的处理结果是应该撤销这份合同,而依照后一处理标准是宣布合同无效。同样,如果采、供双方都存在着贿赂行为,处理的结果也是截然相反。

  综上所述,产生上述冲突的主要原因有两方面,其一是对于政府采购合同的定性还没有正确的认识,简简单单地适用《合同法》还不能够从根本上解决问题;其二是我国存在着两部在同一位阶的法律,存在着权力之争,致使立法机关顾此失彼。解决前述原因,还须统一公共采购的主管机关,然后由事权明晰的机关来理顺法律制度之间的冲突。(28)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)




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广东省对外加工装配业务条例

广东省人大常委会


广东省对外加工装配业务条例
广东省人大常委会


(1993年5月14日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1993年6月1日公布施行)


第一条 为促进我省对外加工装配业务的发展,加强管理,根据国家有关规定和我省实际情况,制定本条例。
第二条 我省境内依法成立的企业(不包括外商投资企业)开展对外加工装配业务,适用本条例。
第三条 对外加工装配业务,是指由外商提供原材料、辅料、零部件、元器件、包装物料(以下简称料、件),由我方工厂按外商的要求进行加工或装配,全部成品交还外商销售,我方收取工缴费的业务。
开展对外加工装配业务,可以利用原有的厂场设备,也可由外商无偿或有偿提供设备和厂房建设资金。有偿提供的,我方用工缴费偿还。
第四条 各级对外经济贸易主管部门是对外加工装配业务的主管部门,负责本条例的贯彻实施。
海关、工商行政管理、财政、税务、外汇管理、银行等有关部门按国家有关规定及本条例,分别负责对外加工装配业务的监督和管理。
第五条 开展对外加工装配业务,必须订立书面协议(合同)。
订立协议(合同)必须遵守我国法律、法规,不得损害我国社会公共利益。
第六条 承接对外加工装配业务,可采取以下方式:
(一)有进出口经营权的生产企业直接与外商签订协议(合同);
(二)没有进出口权的企业会同外贸公司或工贸公司、对外加工装配服务公司与外商签订协议(合同);
(三)外贸公司、工贸公司、对外加工装配服务公司与外商签订协议(合同),并组织工厂生产。
第七条 签约双方当事人应向对方提供签约人的身份证件、公司(企业)或经济组织的授权证书(或委托证书)、企业注册登记的证明文件、资本信用文件等有关资料。
第八条 协议(合同)应包括以下主要内容:
(一)协议(合同)各方的名称、注册法定地址、银行帐号以及法定代表人姓名、国籍、职务等;
(二)协议(合同)标的及各方的权利、义务和法律责任;
(三)外商来料、来件的名称、商标、规格、质量、数量、价格、包装要求,验收标准和程序等;
(四)加工装配成品的名称、规格、质量、数量、原料消耗定额、废次品率、试产期和试产批量、验收标准和程序、使用商标、包装要求等;
(五)外商提供的技术、专利和技术服务以及设备的名称、型号、规格、产地、性能参数、新旧程度、质量、数量、价款及偿还办法、安装、试产进度、验收标准和验收程序等;
(六)运输方式和交货地点、时间、方式;
(七)工缴费的计算方法和支付条件(结算银行、采用货币、支付方式及担保条件等);
(八)保险;
(九)违约责任;
(十)不可抗力;
(十一)仲裁或其他处理纠纷的办法;
(十二)协议(合同)期限及生效、变更、解除、终止条件;
(十三)签订协议(合同)的日期、地点;
(十四)其他双方认为必须订明的事项。
第九条 协议(合同)按广东省人民政府规定的各级利用外资审批权限审批。
外商不作价提供或赠送生产设备和厂房装修材料,不涉及国家和省综合平衡的对外加工装配项目,其协议(合同)按企业隶属关系分别由各市、县对外经济贸易主管部门或省直主管厅局审批。
承接国家限制的对外加工装配项目,必须在签订协议(合同)前经省对外经济贸易主管部门审核并报国家对外经济贸易主管部门批准。
第十条 企业应自接到批准文件之日起三十日内,持批准文件、协议(合同)和营业执照向当地县以上(含县)工商行政管理机关办理申请登记,经核准领取《对外来料加工特准营业证》(以下简称《特准营业证》)后方能经营对外加工装配业务。
第十一条 企业应自领取《特准营业证》之日起十五日内,向当地税务机关办理税务登记。
第十二条 企业凭协议(合同)和批准文件,向当地经营外汇业务的银行申请立户。
第十三条 企业持协议(合同)、批准文件、《特准营业证》和税务登记证,向主管海关办理登记备案手续。
第十四条 开展对外加工装配业务需招用管理人员、技术人员和工人的,必须按照人事劳动部门的有关规定办理,并与被招用者签订书面劳动合同。
劳动合同主要内容应包括劳动时间,劳动报酬,劳动保险,劳动保护,劳动纪律,福利待遇,录用、辞退条件,合同期限等。
严禁招用不满十六周岁的童工。
第十五条 开展对外加工装配业务,必须执行《广东省劳动安全卫生条例》,制定和落实劳动安全卫生管理措施。
第十六条 开展对外加工装配业务,必须遵守国家环境保护法规,制定和落实防治环境污染的措施,保证各项有害物质的排放符合国家规定的标准。
第十七条 对外加工装配项目所需进口的机械设备、检测仪器、工具、原辅材料、厂房装修材料、自用燃料、生产管理用机、具等物资,免领进口许可证,海关凭已批准的合同免税放行。
第十八条 对外加工装配项目进口生产所需的自用车辆,经省对外经济贸易主管部门根据国家有关规定批准,海关凭批件登记免税放行。
第十九条 外商及其派驻企业的工程技术人员,带进自用的国家限制进口的规定数量以内的生活用品,由企业出具保函,海关登记放行,免收保证金,用后复出。
第二十条 外商可用外汇向我外贸公司、工贸公司、对外加工装配服务公司及有进出口权的企业购买料、件进行对外加工装配。
第二十一条 对外加工装配的成品属国内市场紧缺而国家允许进口的,经省对外经济贸易主管部门会同有关部门审核批准,按规定办理进出口手续、按章纳税后,可以在国内销售。
第二十二条 对外加工装配产品出口不实行许可证管理,海关凭批准的协议(合同)免税放行。
国家限制承接对外加工装配的产品,由省对外经济贸易主管部门按国家对外经济贸易主管部门批准的出口控制指标安排和管理。
第二十三条 对外加工装配工缴费核算的内容应包括职工工资,奖金,劳保福利费,社会保险金,教育附加费,管理费,税收,保险费,水电费,厂房、土地使用费,设备折旧费、维修费,运杂费,银行、外贸手续费,口岸费,利润等。
第二十四条 对外加工装配工缴费外汇收入,除按协议(合同)规定扣还属外商有偿提供的设备价款和厂房建设资金外,其余部分必须及时在当地开户银行结汇。任何单位和个人不得以任何理由和方式将外汇截留在境外。
第二十五条 承接对外加工装配业务的企业按规定留成的外汇,可在外汇管理部门开立外汇额度帐户,或经外汇管理部门批准在银行开立现汇帐户。企业留成外汇可按规定自行使用,亦可在外汇调剂市场参加调剂。
第二十六条 企业取得的工缴费收入,从同类产品的第一笔业务算起,在三年内免交营业税(或增值税)和企业所得税。三年免税期满后按规定纳税有困难的,可由企业向当地税务机关提出减免税申请,经批准后,给予一定时期的减免税照顾。

第二十七条 对外加工装配业务应独立核算,建立专门帐册,执行国家规定的有关财务会计制度,报送有关报表。
第二十八条 开展对外加工装配业务所需进口的料、件自进口之日起至成品出口之日止,设备、车辆自进口之日起至海关解除监管之日止,均应接受海关监管。在监管期内,未经原协议(合同)审批机关和当地海关批准,任何单位或个人(包括外商)不得将其出售、转让或移作他用。


第二十九条 对外加工装配协议(合同)期满或中止,企业须按规定期限向海关、工商、税务、银行等有关部门办理核(注)销手续。
第三十条 对进口以多报少、出口以少报多或用其他藏匿、伪装和伪报品名、规格、数量等手段弄虚作假的;套购国家禁止和限制出口物资的;擅自将进口料、件,设备及加工成品在国内销售、私分、移作他用或违反海关监管规定的行为,由海关依照《中华人民共和国海关法》有关规
定处理。
第三十一条 开展对外加工装配业务,有违反工商行政管理规定的行为,由工商行政管理部门根据不同情节,分别给予警告、罚款、没收非法所得、吊销企业《特准营业证》等处罚。
第三十二条 开展对外加工装配业务,有漏税、欠税、偷税、抗税等违反税收管理行为的,由税务部门依法处理。
第三十三条 开展对外加工装配业务,有套汇、逃汇等违反外汇管理行为的,由外汇管理部门按《违反外汇管理处罚施行细则》的规定处理。
第三十四条 当事人对海关、工商行政管理、税务、外汇管理等部门的处罚决定不服的,可按行政复议条例和行政诉讼法的规定申请复议或向人民法院起诉。
第三十五条 违反本条例规定,情节严重,触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 我省企业承接华侨和香港、澳门、台湾的公司、企业和其他经济组织或个人的加工装配业务,参照本条例执行。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。



1993年6月1日

吉安市人民政府办公室关于印发吉安市商品住宅维修基金管理办法的通知

江西省吉安市人民政府办公室


吉安市人民政府办公室关于印发吉安市商品住宅维修基金管理办法的通知

吉府办发[2004]18号


各县(市、区)人民政府,市直各单位:

《吉安市商品住宅维修基金管理办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请遵照执行。


二00四年七月二十七日



吉安市商品住宅维修基金管理办法


第一条 为了加强本市商品住宅维修基金的管理,保障商品住宅共用部位及共用设施的正常维修、更新,根据国务院《物业管理条例》、《江西省城市居住小区物业管理条例》和建设部、财政部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》等规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域城镇范围内商品住宅共用部位、共用设施维修基金(以下简称商品住宅维修基金)的归集、使用与管理,适用本办法。

第三条 本办法所称商品住宅含经济适用房和拆迁安置房。共用部位是指房屋主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等)、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。

共用设施是指住宅小区或单栋房屋内,建设费用已分摊进入房屋销售价格的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。

第四条 吉安市房地产管理局(以下简称市房地产局)是本市物业管理的主管部门,负责本办法的组织实施。各县、市房地产管理局是本辖区物业管理的主管部门,依照本办法对商品住宅维修基金的归集和使用进行监督管理。

第五条 商品住宅居住小区应按《江西省城市居住小区物业管理条例》的规定,设立业主委员会。

第六条 新建商品住宅出售,应当设立商品住宅维修基金。出售时未设立维修基金的,业主大会可以决定设立,并在业主公约中规定。

第七条 销售商品住宅,购房者与售房单位应在《商品房买卖合同》中应当签订有关商品住宅维修基金缴纳条款。签订合同时,购房者应当按购房款2%的比例到房地产管理部门指定的帐户向售房单位缴交维修基金。该基金属全体业主共同所有,不计入销售收入。

第八条 房地产开发企业必须严格按照本办法第七条的规定组织商品房维修基金的收缴,维修基金的交缴情况作为房地产开发企业进行房屋产权初始登记的文件之一,而维修基金的收据作为购房人办理房屋产权证的文件之一。

第九条 房地产主管部门应当定期核查首期商品住宅维修基金的交存情况,并每年公布一次。

第十条 业主委员会成立前,商品住宅维修基金由物业所在地房地产管理部门监管。本息归业主所有。房地产主管部门应当与当地商业银行签订有关协议,开立商品住宅维修基金专户。

业主委员会成立后,经业主大会决定,可以委托房地产主管部门或物业管理企业代为管理商品住宅维修基金。业主委员会与当地商业银行签订有关协议,开立维修基金帐户。

维修基金专户的开立,应当以一个物业管理区域为单位,按每幢住宅立帐,并分列每套住宅单元的分户帐;一幢住宅有两个或两个以上门号的,按门号立帐,并分列每套住宅单元的分户帐。

第十一条住宅在保修期间,不得使用商品住宅维修基金,其费用由房地产开发企业承担。

第十二条 业主委员会开立商品住宅维修基金帐户时,应当

提交下列文件和资料;

(一)开户申请书;

(二)业主委员会成立的备案文件;

(三)业主分户清册;

(四)业主委员会主任、副上任私章和业主委员会财务专用章的印鉴;

(五)物业管理服务合同。

前款规定的业主分户清册由房地产主管部门经核对后向业主委员会提供。业主分户清册的格式,由市房地产管理局制定。

业主委员会委托物业管理企业办理开户手续的,还应当提交书面委托书。

第十三条业主委员会开立商品住宅维修基金帐户后,应当通知当地房地产主管部门,当地房地产主管部门在15个工作日将维修基金专户中已收取该物业管理区域首期维修基金的本息划转至业主委员会的维修基金帐户。

第十四条 商品住宅维修基金应当专项用于住宅共用部位、共用设备和物业管理区域公共设施的维修、更新、不得挪作他用。

商品住宅共用部位、共用设备大修、更新、改造的费用,由整幢住宅的业主共同承担。

共用设施大修、更新、改造的费用,由居住小区内全体业主共同承担。

商品住宅的共用部位、共用设施和共有设备属人为损坏的,其维修、更新费用应当由责任人承担。

第十五条 商品住宅需要大修或专项维修更新的,物业管理企业应当在物业管理服务年度计划中列明,提交业主大会通过后实施。由业主委员会书面委托物业管理企业按规定确定施工单位。

发生危及房屋使用安全或者公共安全的紧急情况,物业管理企业应立即组织维修、更新并及时通知业主委员会。

施工单位编制的费用预算和决算,应当由业主委员会和物业管理企业审核。

第十六条经房屋安全鉴定部门鉴定为危险房屋,或者出现法规、规章和有关技术标准规定必须维修房屋的情形,房地产主管部门应当督促业主和业主委员会限期维修。

第十七条 物业维修、更新完成后,物业管理企业应当向业主委员会提交物业维修、更新情况的书面报告,并经业主委员会验收后,有关费用方可在商品住宅维修基金中列支。

第十八条 商品住宅共用部位、共用设备的维修、更新费用,由该幢住宅的业主按照拥有住宅建筑面积的比例共同承担;其中,一幢住宅有两个或者两个以上门号的,每个门号内共用部位、共用设备的维修、更新费用,由该门号内的业主按照拥有住宅建筑面积的比例共同承担。

物业管理区域公共设施设备的维修、更新费用,由全体业主按照拥有住宅建筑面积的比例共同承担;其中,属于两个或者两

个以上物业管理区域的公共设施维修、更新费用,由各物业管理

区域的全体业主按照拥有住宅面积的比例共同承担。

第十九条 物业管理企业可以从商品住宅维修基金中暂借相当于一个月的共用部位,共用设施日常维修、更新费用的备用金,实际发生的日常维修,更新费用按月结算;物业管理服务合同另有约定的,从其约定。物业管理企业向开户银行支取备用金时,应当经业主委员会主任、副主任审核后签字盖章;报销实际发生的费用时,应当经业主委员会主任、副主任审核后方要可支付。

第二十条 商品住宅需要大修或者专项维修、更新的,施工承包合同中可以约定预付款,但预付款最高不得超过工程款总额的30%。

第二十一条 物业的日常维修、更新费用由物业管理企业按季度进行按户分摊;物业管理服务合同另有约定的,从其约定。住宅大修和专项维修、更新费用,应当单项即时按户分摊。业主分户帐外设立公共收益帐目的,可以先在该帐目列支。

物业管理企业应当向开户银行提交按户分摊费用清单,由开

户银行计入业主分户帐和业主分户帐外的单独帐目。

第二十二条 业主委员会或者其委托的物业管理企业应当每月与开户银行核对商品住宅维修基金帐目,并将下列情况每半年向全体业主公布一次:

(一)维修基金交纳、使用和结存的金额:

(二)发生物业维修、更新的项目和费用以及按户分摊情况;

(三)维修基金使用和管理的其他有关情况。

前款第二项规定的情况,应当按每幢住宅公布:一幢住宅有

两个或两个以上门号的,应当按门号公布。业主对公布的维修基

金帐目情况有异议的,可以要求业主委员会和物业管理企业提供

有关的费用清单、发票原件和按户分摊费用清单进行核对。

第二十三条 一幢或者一个门号住宅的维修基金余额不足首期维修基金的30%时,业主委员会应当向该幢或者该门号住宅的业主再次筹集商品住宅维修基金。具体筹集工作由业主委员会或者其委托的业主小组实施。

再次筹集商品住宅维修基金的标准由业主委员会拟订,提交

业主大会讨论通过,但再次筹集后的维修基金余额不得少于首期

维修基金。

第二十四条 因继承、买卖、赠与等发生住宅转让时,住宅

受让人应当持本人身份证件、房地产权证和业主委员会的证明,

向开户银行办理分户帐更名手续。住宅转让时,原业主交纳的商

品住宅维修基金剩余款额,由住宅受让人向原业主支付;住宅转

让合同或者转让当事人另有约定的,从其约定。

第二十五条 在下列情况之一的,业主委员会应当向开户银

行办理商品住宅维修基金帐户的变更手续:

(一)物业管理区域发生调整的;

(二)业主委员会主任、副主任发生更换的;

(三)物业管理企业发生更换的。

第十六条 因拆迁、自然灾害或者其他原因致使住宅灭失的,业主可以持本人身份证件、注销房地产权证的证明和业主委

员会的证明, 向开户银行提取其商品住宅维修基金分户帐中的剩余款额,并办理分户帐注销手续;致使一个物业管理区域内的住宅全部灭失的,业主委员会应当凭房地产主管部门的有关证明,向开户银行办理商品住宅维修基金帐户注销手续。

第二十七条 房地产主管部门应当建立投诉受理制度。接受

业主、业主委员会和物业管理企业对违反本办法行为的投诉。

房地产主管部门受理投诉后,应当进行调查、核实,并自受

理之日起30日内答复投诉人。

第二十八条 售房单位或者物业管理企业违反本办法规定

的,由房地产主管部门按照国务院《物业管理条例》和《江西省

城市居住小区物业管理条例》的有关规定予以处理。

第二十九条 本办法由吉安市房地产管理局负责解释。

第三十条 本办法自2004年7月27日起施行。



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