警惕易出现恶意诉讼的两种情形/陈钢
作者:法律资料网 时间:2024-07-13 01:52:51 浏览:8529
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民事诉讼法第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这对认定恶意诉讼提供了法律依据，但司法实践中恶意诉讼不止于侵害他人合法权益。随着经济社会的不断发展，恶意诉讼存在不侵害他人利益，仅涉及当事人之间利益的非法确定和转移的情形，且在实践中具有较强的隐蔽性。
一、利用恶意诉讼规避法律。即双方当事人存在真实的民事法律关系，但为了规避法律的强制性规定，用虚假的证据等通过诉讼方式，确认双方民事权利义务关系的法律效力。如法律虽然禁止或限制买卖小产权房、经济适用房，但没有禁止或限制用物抵销债务，因此当事人能够通过规避法律，以恶意诉讼方式消除此类物品交易的非法性。如甲将国家限制买卖的经济适用房卖给乙，因乙担心甲事后反悔导致交易无效，于是合谋将买卖改为借款、抵债，双方制作借条通过民事诉讼调解的方式确认欠款事实，然后再通过执行调解，甲自愿以自己的经济适用房抵销债务，使乙以民事裁定书形式确认取得该经济适用房的物权。此类恶意诉讼，损害的是正常的诉讼秩序和社会经济秩序，具有妨害司法与行政违法的双重特性。
二、利用恶意诉讼行贿受贿。即双方诉讼要件均表现为真实，但双方当事人通过诉讼所要保护的民事法律关系虚假。如通过诉讼以合法形式掩盖贿赂行为等。比如有房地产商将自家楼盘出售给其意欲行贿的国家工作人员，后又违约出售给他人，该国家工作人员起诉后，双方庭外和解，通过执行调解书，该国家工作人员获得巨额赔偿，房地产商最终实现行贿目的。此类恶意诉讼损害的是公权力的廉洁性和正常的诉讼秩序，已属于刑法规制的范围。
涉及当事人之间利益非法确定和转移的恶意诉讼，因无案外受害人存在，实践中较难发现。因此，从实现对恶意诉讼规制的目的出发，建议对民事诉讼法第112条规定作为恶意诉讼的列举式条文进行理解，不影响司法实践中通过已有的训诫、拘留、伪造证据罪等民事、刑事制裁方式对不侵害他人合法权益的恶意诉讼进行惩治。
(作者为南京市秦淮区司法局副局长)
一、利用恶意诉讼规避法律。即双方当事人存在真实的民事法律关系，但为了规避法律的强制性规定，用虚假的证据等通过诉讼方式，确认双方民事权利义务关系的法律效力。如法律虽然禁止或限制买卖小产权房、经济适用房，但没有禁止或限制用物抵销债务，因此当事人能够通过规避法律，以恶意诉讼方式消除此类物品交易的非法性。如甲将国家限制买卖的经济适用房卖给乙，因乙担心甲事后反悔导致交易无效，于是合谋将买卖改为借款、抵债，双方制作借条通过民事诉讼调解的方式确认欠款事实，然后再通过执行调解，甲自愿以自己的经济适用房抵销债务，使乙以民事裁定书形式确认取得该经济适用房的物权。此类恶意诉讼，损害的是正常的诉讼秩序和社会经济秩序，具有妨害司法与行政违法的双重特性。
二、利用恶意诉讼行贿受贿。即双方诉讼要件均表现为真实，但双方当事人通过诉讼所要保护的民事法律关系虚假。如通过诉讼以合法形式掩盖贿赂行为等。比如有房地产商将自家楼盘出售给其意欲行贿的国家工作人员，后又违约出售给他人，该国家工作人员起诉后，双方庭外和解，通过执行调解书，该国家工作人员获得巨额赔偿，房地产商最终实现行贿目的。此类恶意诉讼损害的是公权力的廉洁性和正常的诉讼秩序，已属于刑法规制的范围。
涉及当事人之间利益非法确定和转移的恶意诉讼，因无案外受害人存在，实践中较难发现。因此，从实现对恶意诉讼规制的目的出发，建议对民事诉讼法第112条规定作为恶意诉讼的列举式条文进行理解，不影响司法实践中通过已有的训诫、拘留、伪造证据罪等民事、刑事制裁方式对不侵害他人合法权益的恶意诉讼进行惩治。
(作者为南京市秦淮区司法局副局长)
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辨诉交易解析——兼论司法的公正与效率
尹振国
摘 要：辩诉交易的基本价值在于司法公正的有限实现、程序正义和人权保障的实现、司法效率的提高、司法公正与效率价值冲突的平衡。我国也在考虑移植辩诉交易制度，但是任何制度都有其存在的基础和运行的条件。我们应待条件成熟时，再移植此制度。
关键词：辩诉交易；价值；公正；效率；移植
一、引论
据2002年4月19日《法制日报》报道：国内辩诉交易第一案在牡丹江铁路运输法院审结。该案的基本案情为：被害人王玉杰与被告人孟广虎因争车道而发生争吵，被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结此案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。[1]这一案件的审理在我国刑事司法界引起了广泛的争议。
一般认为，公共权力领域不适用市场交易规则。否则，官员就可将手中的公共权力作为牟取私利的手段，腐败就会而产生。因此，在公共权力领域应当构筑防御工事，禁止市场交易规则的侵人，从而保证公共权力运行的合法性和纯洁性。刑事诉讼活动是国家代表公民运用公共权力追诉犯罪的司法活动，辨诉交易的存在与运用对公共权力领域的非交易性原则提出了严重挑战：犯罪嫌疑人可以通过辨诉交易与国家就其罪刑讨价还价。如此，法律面前人人平等和司法公正原则岂不会被动摇？
辨诉交易的广泛存在和运用是一个不争的事实，在辨诉交易产生地美国，近90％的刑事案件都是通过辨诉交易的方式处理的。“存在即合理”，辨诉交易的存在有其合理性或者价值。毫无疑问，公正是司法追求的终极目标，但是公正的实现是以司法资源的付出作为代价的，司法资源总是有限的。而且，人的能力总是有限的，我们不能确保所有的案件都能得到侦破、所有的罪犯都能被绳之以法。因此，司法的绝对公正是不可能实现的。我们只能利用有限的司法资源实现司法的相对公正。这正是辨诉交易的基本价值所在。
二、 辨诉交易的起源和基本内涵
辩诉交易(Plea Bargaining)起源于美国，在19世纪80年代的康涅狄格州的一些刑事案件中就开始使用了。起初的辩诉交易虽然广泛的使用，但基本是偷偷地进行，辨诉交易没有被记录在法院的文件中，没有得到上诉决定或刑事法院法定诉讼条约的认可。20世纪60年代，辩诉交易制度虽然已经在美国刑事司法实践中得到非常广泛的运用，一些法学专家和行业协会也认为取消辩诉交易是不可能的，只有将其规范化，摆脱隐蔽状态，但是那时美国联邦最高法院并没有确立辩诉交易的合法性。1970年，美国联邦最高法院才正式确认了辨诉交易的合法性，并在1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》中加以明确规定。自从辩诉交易在美国的合法地位确立后，得到了广泛的发展，成为一种解决刑事案件的主要方式，并在司法实践中发挥着重要的作用，在美国刑事司法中，85%-90%的刑事案件是通过辩诉交易结案的，所以司法人士普遍认为，如果没有辩诉交易制度，美国的整个司法体系将面临崩溃的危险。
那么何谓辨诉交易呢？根据美国1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条之规定，它的基本含义是指：在案件进入正式审理前或审理过程中，公诉人与被告人或其辩护人达成协议，如果被告承认有罪，作有罪答辩，或者作不愿辩护也不承认有罪的答辩，那么公诉人则降低对其指控的强度（或将重罪名变更为轻罪名，或减少指控的罪数或建议法官从轻处罚）。双方讨价还价，一经达成协议，案件就不再进入实质性的审理阶段，法官只须确认协议双方是否完全出于自愿以及协议的真实性即可判决，并在判决中体现协议的内容。在这一审判程序中，因公诉人和被告的“交易”行为起着主导作用，法官的判决主要依据双方的协议，因此称之谓“辩诉交易”程序。
辩诉交易是交易谈判过程和辩诉协议的结合，它具有一定的程序性特征，因此，从形式上来概括它是指“在刑事案件中，被指控者通过他、她的律师或公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序”。[2]实质上是被告人与国家之间达成的一种妥协，即国家通过对被告的有限宽恕来换取被告人的有罪答辩，从而获得国家刑罚权的有限实施和司法公正的有限实现。
辨诉交易的主要内容有：一是“罪名的交易”，包括（1）公诉人允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名换取被告人认罪；（2）当被告人犯有某些在社会上影响更为恶劣的犯罪并害怕从此声名狼藉，影响其今后生活时，公诉人允诺以其他罪名起诉而换取被告人认罪；[3]二是“罪数的交易”，当被告犯有数罪时，公诉人为了争取被告人承认有罪，允诺将本应指控的数个犯罪改为指控其中的部分罪行；三是“刑罚的交易”，即公诉人允诺建议法官对被告人适用较低幅度刑罚，以换取被告人认罪。
根据相关理论和司法实践，我们可以把辨诉交易的特点概括如下：一、辨诉交易发生在刑事诉讼过程中，主要针对公诉案件；二、辨诉交易发生在庭审之前，交易成功，该刑事案件不进入庭审程序，而通常由法官根据公诉人与被告人交易的内容定罪，交易不成功，则案件进入庭审程序；三、辨诉交易双方当事人是公诉人（检察官）和被告人（通常有律师在场），公诉人与被告人就被告人的罪刑进行交易，通常是公诉人以相对较轻的罪名或者刑罚来换取被告人的认罪；四、法官不参与辨诉交易，法官不受交易内容的约束，只是对交易是否出于被告人的自愿进行审查。而且，法官在定罪量刑时并不一定会接受交易的内容。因此，对于公诉人和被告人来说辨诉交易还是存在一定风险的；五、辨诉交易简化了刑事诉讼程序，大大节约了司法资源。在美国，一个大的刑事案件从调查到审判结束，往往要花费几十万、上百万美元的费用，政府用于案件调查、诉讼以及为生活困难的被告人指定律师等，都是沉重的经济负担。如果双方可以达成交易协议，很多诉讼环节的费用都可以节约。六、无论是轻微的还是严重的刑事案件（如故意杀人）都可以用辨诉交易程序进行处理。[4]可见，辨诉交易的使用范围是广泛的。
三、辨诉交易的基本价值论
作为一种刑事法律程序能同时在英美法系和大陆法系的国家得到长足的发展，这本身就说明其存在具有某种合理性和价值。但是，任何制度或者程序都不是完美的。在司法理论界，辨诉交易程序曾遭到激烈的批评：美国比较法学者批评辨诉交易“等于是对控制犯罪的正当程序模式的根本背离”，“这种制度最不利于穷人和下层民众，因为其低下地位和过去前科易于招致嫌疑，他们经常被迫认罪，其中的无辜者并非罕见，可以说，通过认罪协商解决冲突，虽然表面上是在实行正义，但几乎全都背叛了正义的事业”。在司法实践领域， 1973年阿拉斯加州检察长Gross就命令全州所有检察官停止参加辩诉交易，同时期“全国刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国范围内大声疾呼争取在1978年之前废除辩诉交易。[5]但是，辩诉交易非但没有被废除，反而风行全国，近年来美国近90％的刑事案件都通过辩诉交易来结案的。这充分显示了辨诉交易程序的价值和生命力。
一、辨诉交易有助于司法公正（正义）的有限实现
“法律的权威性并不在于法律本身，而在于其所体现的公正价值”，公正或者正义的追求和实现是法律的终极价值和目标，但是公正或者正义要通过司法机关的司法活动来实现。但是司法活动毕竟是人的活动而不是神的活动。[6]人的能力是有限的，加上各种主客观障碍，人不可能完全认识事物。因此，绝对的真理或绝对的正义是不可能存在的。刑事司法活动是追诉犯罪和保护人权的事业，两者不可偏废。刑事诉讼中严格的证明责任制度发挥这双重作用，即保证犯罪的人受到刑事追究和保护无辜的人不受刑事追究。在人的认识能力有限、犯罪日益智能化、侦查手段相对落后的情况下，要确保正义的完全实现是不可能的，个案中不乏其例。
再者公正或者正义是人们的一种认识，它们是主观的。在社会生活中，人们往往关注的是犯罪行为和犯罪的处理结果，而对刑事司法程序相对漠视。因此，使有罪的被告人受到刑事追究才是刑事司法最大的价值之所在，也是正义之所在。
辨诉交易程序通过控辨双方的妥协达到追究被告人刑事责任的目的，是实现司法有限公正或者正义的比较好的途径。
二、“迟来的正义是非正义的’
在检察机关没有充分掌握刑事被告犯罪的证据的情况下，通过辨诉交易程序换取被告的认罪，国家起诉犯罪风险的减小、追诉犯罪的任务可以得到有限的实现，被告人自愿认罪，其人身危险性相对减小、改造的难度也随之减小，刑罚的一般预防和特殊预防的功能得到有限的实现，社会秩序也能得到维护。正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中所说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”反之，如果没有辨诉交易程序，起诉方和被告人会陷入尴尬的境地：检察机关在被告犯罪事实清楚、但是没有充分掌握证据的情况下，如果将被告人释放，则有放纵犯罪之嫌，只好将被告人羁押，由此会产生超期羁押的问题；被告人的刑事责任没有得到解决因而被长期关押，身心也会遭受长期的痛苦，其人权也会遭受侵犯。
对被害人来说，他们往往关注的是刑事被告人刑罚是否得以实现，而对刑事程序和具体的量刑不太关注。这与社会学法学的正义观相契合：“正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它以为着那样的一种关系的调整和行为的安排。它能使生活物质和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。”[7]
从本质上来说，犯罪是对社会所保护的社会关系的一种侵害。及时对犯罪进行追诉对修补被犯罪侵害的社会关系、维护社会稳定具有重要的意义。反之，不能及时对犯罪进行追诉，则会使社会关系长期处于不稳定的状态。从这种意义上来说，迟来的正义是非正义的。辨诉交易的运用能够及时地解决犯罪的刑事责任问题，是正义有限实现的一种方式。
三、程序正义和人权保障的实现
正义分为实质正义和形式正义（程序正义），程序正义是实体正义实现的必要手段。理想的刑事诉讼活动的结构是“三角型”的：法院居中，控辨双方处于平等对抗状态。英美法系采“当事人主义”，控辨双方往往处于一种激烈的对抗状态。而中国采“超职权主义”，控辨双方的实力悬殊，控辨双方难以在程序上平等对抗。现代的程序法坚持诉讼双方“无差别对待”的平等原则。而赋予被告人与控诉方就罪刑讨价还价的权利，是程序民主的表现，同时也是保障人权的需要。正如陈光中教授所言：“法院在充分听取当事人意见的基础上做出判决，从而使当事人充分参与了与命运相关的判决的制作过程，其人格尊严和社会主体地位得到尊重，从而使诉讼成为一种理性活动，体现了公正、民主与法制的观念。”
但是正义的实现是要付出代价的。司法实践中，为了追求个案正义，刑讯逼供、超期羁押等行为屡禁不止，严重侵犯了被告人的人权。通过辨诉交易，检察机关获得了追诉犯罪的依据，被告人也免除了讼累，双方达到了“共赢”。
四、司法效率的提高
正义的实现是要付出成本的。《法与经济学》一书的作者曾就美国1983年政府在司法措施方面的直接开支做过估算，结论是，整个审判的劳动价值是每小时400美元左右。[8]司法效率是指司法资源的投入与获得的效果之间的比例关系。从现实的运作来看，辩诉交易确实显示了其强大的生命力和巨大的潜在价值。1970年美国最高法院首席大法官柏格在美国法曹协会（ABA）的年会演说中曾透露：美国现行的刑事司法体系“是基于百分之九十的被告会同意接受辩诉交易，只留下百分之十左右的案件进入审判”为前提，因此，即使稍微降低辩诉交易的比例，也会造成司法体系的巨大冲击——辩诉交易的比例如果降为百分之八十，就须要投入两倍以上的司法资源（包括法官、书记官、法院行政工作人员、法庭、检察官、律师等），才能有效处理。[9]在美国，一个大的刑事案件从调查到审判结束，往往要花费几十万、上百万美元的费用，政府用于案件调查、诉讼以及为生活困难的被告人指定律师等，都是沉重的经济负担。如果双方可以达成协议，很多诉讼环节的费用都可以免除。在意大利，辨诉交易也得到了一定程度的应用。具体而言，检察官选择辩诉交易减轻了证明被告人有罪的证明责任，一定程度上避免了在有罪证据不够充分的情况下败诉的危险；法院选择辩诉交易使得案件审理由实体审转为程序审，节省了庭审时间，只需查明被告人对交易是否出自本人意愿；被告人选择辩诉交易可使其避免承受较重刑罚的风险，避免旷日持久的精神折磨及经济损失；辩护律师选择辩诉交易，最大限度地维护被告人的利益，使其尽快从久拖不决的诉讼中解脱出来去寻求新的交易机会，符合律师的职业特征，利于律师职业能力和社会威望的提高。
司法资源的短缺可能是辩诉交易产生的一个最客观的理由，因为无论是英美法系国家还是大陆法系的国家都对此有深刻的体会“皇家刑事司法委员会承认隐藏在这种实践（辩诉交易）背后的动机一般都与节约公共开支有关，量刑折扣的主要原因是为了鼓励那些明知自己有罪的被告人作出的有罪答辩，以此节省将在对抗式审判中消耗掉的资源。”[10]
五、辨诉交易有助于司法公正与效率价值冲突的平衡
最高人民法院和最高人民检察院在新世纪献辞中强调：“公正与效率是二十一世纪司法工作的主题”。可以认为，司法公正与效率是法律所追求的两大价值目标。这两大价值目标之间是存在冲突的，但并非是绝对对立的，二者是能够在司法实践中达到协调统一的。每个国家在其刑事司法制度的运作过程中，都希望追求效率与公正之间的平衡。然而，每个国家都不免不了这两项价值目标的冲突，而解决这一冲突的最现实的方案就是：冲突双方或一方做出牺牲或割让。要想“鱼与熊掌”兼得，是不现实的，也是非理性的。而辩诉交易制度的实行，无疑符合上述方案的设计原则。通过这一制度的运作，有条件地放弃或者减轻对轻微犯罪的追诉而把有限的司法资源集中于严重的犯罪的追诉，可以节省国家的司法资源，提高诉讼效率，减少当事人的诉累。被告人自愿认罪，既有利于刑罚的执行机关对其教育、改造，也有利于其本人的恢复矫正和回归社会。对于被害人来说，及时地对被告人处以刑罚，可以给予其些许安慰，体现刑罚的抚慰功能。一定程度上，也实现了司法公正的目标，使得效率与公正达到协调与统一，从而实现刑事诉讼的目的——惩罚犯罪，保障人权。
四、辨诉交易移植中国的思考
进入21世纪后，随着我国经济的高速发展，社会已经进入体制转型时期，也即正由传统社会向现代社会过渡。现代化过程中产生冲突是不可避免的，这已成为共识。在法律角度，犯罪案件增多与有限的司法资源之间的矛盾日益突出。目前，司法机关办案压力增大，诉讼周期延长，诉讼效率低下已是不争事实，司法公正实现的实效大打折扣。此外，重大疑难复杂案件入团伙犯罪、智能化犯罪等案件日益增多，为案件的侦破以及有效追诉造成了严重困难，而我国能够用于侦查破案的技术力量严重不足，技术手段也明显不适用打击犯罪的需要，加之我国法律对提起公诉和有罪判决的证明标准较高，越是罪行严重的案件，越难以及时侦破或者难以及时得到公正处理。而且随着程序法治的不断发展和公民权利意识的增强，侦查机关的一些传统取证手段受到越来越多的限制和约束，以控辩对抗制取代法官审问制的审判方式改革也使得普通审判程序的效率相对下降，而新增设的简易程序因利用率非常之低，没有起到立法者期待的对普通程序的辅助作用，简繁分流的立法预期没有实现。以我国目前的状况来说，国家拨给司法机关的经费远远不能满足办案的需要，而且以我国的刑事诉讼规则和实践中的做法，由于某些环节发生问题而导致一个案件久拖不决的现象十分普遍，这就造成了司法资源的巨大浪费。在这种情况下，仅仅依靠增加司法人员数量，增加司法投入并不具有太多的现实性，也不是解决问题的根本途径，而采用快速便捷的诉讼程序就成为必然，借助诉讼程序以尽快处理案件，化解矛盾，增进社会成员对司法制度的依赖与信任，无疑是务实的态度。因此，将辩?交易机制引入我国具有现实的意义。
但是，“当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植都失败了。”[11]
换句话来说，法律的移植要具备一定的条件，要遵循一定的规律。因为各国的法律制度都是和它的政治、经济、文化、历史传统紧密联系的。如果不顾具体的历史条件而盲目一直，其结果必然是“种下龙种，生出跳蚤”。
考察辩诉交易产生的历史，可以把辩诉交易正常运行的条件概括如下：
其一、契约自由、实用主义的思想基础。西方法律史学家梅因指出，西方现代化的历程，就是从身份到契约，从身份社会到契约社会转变的历程。契约自由的所蕴涵的合意、妥协、平等的精神，正是辨诉交易产生的思想基础之一。
“思想、概念和理念只不过是为了达到目的的工具，只要它对机体适应环境有用，它们就是真理。”[12]这种哲学观念和辩诉交易的精神是相通的，既然通过努力达不到完全的正义，那么就实现有限的正义好了，因为“有半个面包总比没有面包强”。
其二、当事人主义的诉讼模式和沉默权、非法证据排除规则。英美法系的刑事诉讼模式是“当事人主义”。法官在刑事诉讼活动种处于消极中立状态，而控辩双方的对抗求证活动几乎主导着整个诉讼过程。所以“当事人主义”的刑事诉讼模式更强调控辩双方的平等地位，尊重当事人的诉讼权利。正是这种地位的平等，才使当事人有了和国家交易的资格。
辩诉交易的一个重要的前提是当事人的沉默权。如果被告人被强迫自证其罪，面对侦查机关、检察机关的讯问要如实回答的话，那么被告人就失去了与国家进行交易的资格。
同时，英美法明确规定了严格的非法证据排除规则。这是这种严格的证据规则，才使得在控方不能掌握充足证据的情况下的辩诉交易有了现实的基础。而且，这种证据规则对被告人的人权保护作用也是明显的。
高龄者信托之研究
王 巍
摘要：人口高龄化已成为我国的重要国情，全社会的关注为信托在高龄社会加以活用提供了宝贵机会。高龄者信托是以高龄者的福祉为信托目的的一系列信托设计，弹性空间大，彰显了信托在意思冻结、受益人连续、受托人决定等方面的机能。日本和我国台湾在高龄者信托方面的有益经验，值得国内信托业借鉴。同时，信托投资公司应结合我国高龄社会复杂多样的现实，在高龄者信托产品的开发设计方面积极创新。
关键词：高龄社会 高龄者 信托 高龄者信托
一、引言
信托的本质是一个可以对任何变化做出灵活反应的机制[1]。社会是不断变化发展的，人们的需求也随之不断更新演变，各种各样的信托设计由此应运而生。当一个社会中高龄者人口的比重越来越大时，高龄化就成为这个社会的变化趋势，包括高龄者在内的社会个体或群体的需求也会逐渐发生变动。此时，如果该社会有信托制度，那么信托如何对正在发生的变化做出灵活反应，将成为衡量该社会信托制度创新性的重要标准。
根据联合国的定义，一个地区65岁以上人口超过7%，即可称为高龄（化）社会。我国《2004年国民经济和社会发展统计公报》显示，2004年末我国总人口为129988万人，其中65岁及以上人口9857万人，所占比重为7.58%。其实，我国在2000年就已经步入高龄社会，目前人口高龄化的程度正在逐年提高。尤其在北京、上海等城市，人口高龄化的程度已经大大超出全国水平。[2]鉴于我国高龄社会的现实情况，信托投资公司如何有效地发挥信托优势，围绕高龄者开发设计实用的信托产品，已显得很有必要。
二、高龄社会中信托活用的机会与价值
高龄化问题不仅是高龄者的个人问题，也是家庭问题，还关系到社会安定与和谐的大局。为了使广大高龄者“老有所养”、“老有所乐”，全社会都应协助和支持高龄者事业。信托业作为连接资本市场、货币市场和产业市场的重要纽带，也应当在增进高龄者福祉方面有所作为，谋求经济效益和社会效益的双赢。我国高龄人口的绝对量和人口高龄化的速度在世界上都很罕见，而高龄者的长期照顾[3]制度相对滞后，高龄者财产的安全性和有效利用缺乏保障。在当前经济和社会转型的关键时期，高龄社会的诸多问题已不断突显，同时这也为信托在高龄社会的活用提供了机会。
1、由于高龄者的独立生活能力和生活自理能力都有显著下降，对家庭的依赖性明显提高。但是，随着我国“4：2：1”家庭模式[4]的逐渐增多，子女赡养高龄父母“心有余而力不足”，传统的以家庭养老为主的养老模式已受到明显的冲击。而信托财产受到信托法的特殊保障，实行专户的独立管理，不受委托人及受托人财务状况恶化或破产的影响，又免受债权人追索。因此，利用信托为高龄者的财产和生活提供保障，必将受到社会的广泛欢迎。
2、由于高龄者身体和智力等方面的衰退，自身的理财能力下降甚至丧失，高龄者及其家庭的财产安全常常无法得到有效保障。近年来，不断发生以高龄者财产为对象的盗窃、滥用、欺诈、侵占、抢劫等侵害行为，甚至也有不肖子女（包括照顾者）故意将高龄者财产占为己有。高龄者财务滥用（Financial abuse）[5]已经严重威胁到高龄者的财产安全和社会的安定和谐，利用信托方式由专业人士代替高龄者进行理财，将有利于防范或避免可能发生的财务危机或财务性虐待事件。
3、高龄者大多有自己的积蓄,加上养老保险金、子女给付的赡养费等收入，高龄者个人的财产既稳定又能持续增加。并且，随着高龄者群体变得越来越富裕（尤其在大中城市），高龄者的理财观念也在发生转变，正在成为重要的投资群体。但是，目前市场上适合高龄者投资的金融产品非常少，极大地制约了高龄者财产的有效利用。信托制度兼具安全、专业管理与持续的功能，而其他财产管理制度，会因委托人去世或失去意思能力而中断，但在信托制度下，即使当事人去世或丧失意思能力，信托关系仍不中断。因此，信托可以帮助高龄者进行一些成本低且高度分散的投资或者特定目的的财产管理，以实现良好的市场回报率或特定的财产传承意愿。
4、高龄者对社会的依赖程度也在不断增强，加快发展高龄者保健事业，推进家庭养老向社会养老过渡已势在必行。各级政府也在通过财政补贴、减免税费等优惠措施，鼓励社会力量兴办养老机构，高龄者服务机构有很大的市场需求空间。我国高龄产业的发展还远不成规模，是一块方兴未艾的新鲜“蛋糕”，庞大的市场空间急需眼光敏锐的企业来填补。信托业作为正在崛起的“第四大金融支柱”，具有推动高龄产业融资和实业发展的巨大潜力。
5、我国的老年保障制度[6]形式多样，基金规模巨大[7]，并且正在深化养老金改革，依据全球化、现代化、资本化、市场化的原则加快养老金市场的发展，建立基础养老金、个人账户养老金和企业年金的多支柱体系。养老保障基金的性质是信托财产，要通过改进基金管理方式建立起信托型的基金治理结构。首先，将建立受托管理制度。全国社保基金由全国社保理事会担任受托人，养老保险个人账户基金由省级社会保险经办机构担任受托人，企业年金基金由企业年金理事会或法人受托机构担任受托人，农村养老保险基金拟由省级农村社会保险经办机构担任受托人。其次，将引入基金托管制度。全国社保基金和企业年金基金管理已引入第三方托管，养老保险个人账户基金和农村养老保险基金也将引入第三方托管。最后，将委托专业机构投资，开发养老金投资产品，实现保值增值。[8]信托所特有的“财产隔离”等制度优势，能最大程度地保障养老金的财产安全。因此，信托公司在养老金市场上必将发挥不可替代的作用。
信托提供的是一种带有长期规划性质、极富弹性空间且更能保障受益人利益的财产转移与管理设计，这也正是信托独特的制度性功能之所在。[9]在高龄社会中，以高龄者为目的来活用信托，将进一步彰显信托的独特优势。尽管民法上的财产管理制度也能在高龄社会发挥一定机能，但信托对高龄者而言具有一些独特的价值：（1）意思冻结机能[10]确保了信托目的之稳定性和财产管理之持续性。（2）受益人连续机能[11]确保了财产分配的多样性和兼顾性。例如，高龄者既可以根据遗嘱设立遗产信托，规定妻子是第一受益人（即财产收益的受益人），妻子死后儿子是第二受益人（即财产本身的受益人）。（3）受托人决定机能[12]确保了信托的结果与信托的目的更加契合。例如，对于委托人在设定信托时没有充分考虑到的情形，受托人可以根据实际情况选择更符合信托目的的方式，比如根据受益人受益时的经济状况来选定受益人，根据受益人之间的贫富差别来决定信托收益的分配比例等。高龄者就可以在信托合同中约定，把对其养老尽了最大义务的人作为受益人，并将选定该受益人的决定权授予受托人，受托人可根据实际情况的变化，通过行使决定权来灵活选定受益人。总之，信托富于弹性的社会机能，使它在高龄社会中具有巨大的应用价值。
三、日本和我国台湾高龄者信托的实践与经验
日本和我国台湾地区自继受信托制度以来，结合本国或本地区的具体情况，不断创新和发展，已经形成一套具有自身特色的营业信托模式。信托制度的功能与高龄社会的需求相互结合的高龄者信托，已成为日本和我国台湾信托创新的代表之一。日本、我国台湾地区和大陆具有相似的法律传统，目前都在积极发展本土化的信托制度，又都面临人口高龄化带来的一系列经济和社会问题，相互之间借鉴高龄者信托的经验，必将对各自的发展大有裨益。
（一）日本
到2004年10月1日为止，日本65岁以上的高龄者已达2488万人，占总人口的19.5%。[13]到2003年6月5日为止，日本4580万户家庭中，家庭成员中有65岁以上高龄者的家庭为1727万户，占总数的37.7%，其中，家庭成员均为高龄者的家庭占41.9%。高龄夫妇家庭由18.2%升至28.1%，高龄者独居家庭也由13.1%升至19.7%，分别增至此前的1.5倍。[14]日本高龄社会的变化，不仅体现在高龄者及其家庭的不断增加，以及高龄者年龄结构和家庭结构等的深刻变动，而且体现在高龄者及其家庭财产的变化[15]。日本非常重视对高龄者及其家庭财产的维护，结合国内完备的高龄者保障制度[16]，信托银行在这方面就扮演着重要的角色。为了满足高龄者财产保全和增值的需要，日本的信托银行不断推出长期性、高收益、低风险的信托产品，并协助高龄者管理财产、办理继承、执行遗嘱、处理遗产等，使高龄者得以安享晚年。[17]
考虑到高龄者多半以金钱方式持有财产，交付信托的标的物以金钱形式为主，因此针对高龄者的金钱信托得以广泛运用。其具体又分为自益信托与他益信托、固定式信托与追加式信托、单独运用金钱信托与共同运用金钱信托、特定金钱信托、指定金钱信托与无指定金钱信托。地方政府也推出了各种形式的高龄者财产服务，主要包括财产保全与管理、财产运用与有效利用服务等，内容涉及存款、有价证券、不动产权利证书的安全保管与代理服务、存款的提取与存入、自有不动产设定担保、利用信托制度将自有住宅融资、接受高龄者咨询的服务等。[18]已有的信托品种只要能适应高龄者的需求，信托银行都结合高龄社会的现实加以专门性地设计和运用。
另外，结合日本发达的社会保障制度，一些具有鲜明特色的高龄者信托已发展得非常成熟。年金信托就是把企业和职工积累的退休金作为信托财产交给信托银行管理和处理，它是日本信托银行的一项主要业务。[19]例如，日本东洋信托银行开办的税制适格年金信托，以企业为委托人、职工为受益人、信托银行为受托人，订立信托合同。首先由企业（委托人）与职工（受益人）订立年金规章，有时还设立专门的年金管理委员会；然后企业（委托人）与信托银行（受托人）签订信托合同；职工把本人应负担的钱（分摊金）交给企业；企业（委托人）把年金保险费即职工个人负担和企业负担的资金交给信托银行（受托人）；职工退休后，由信托银行付给职工年金。企业向信托银行提出年金信托，要经过国税厅批准，但这种批准只需备案就可以了。在必要的情况下，还设立信托管理人，以保障职工（受益人）的利益。除了税制适格年金信托外，还有厚生年金基金。企业成立厚生年金基金需要得到厚生大臣的批准，并与信托银行和人寿保险公司签订合同。企业成立基金后，可免除向国家缴纳按职工月标准工资3.2%的厚生年金保险费。成立厚生年金基金在人数上有明确规定（即单独成立的最低人数为1000人，联合成立的最低人数为5000人），因此大体上有三种形式：一是企业单独成立的；二是母子公司联合成立的；三是同行业中小企业的母体总合成立的。[20]
为帮助员工积蓄财产和准备养老金，依据《员工财产形成促进法》，日本的信托银行开办了财产形成信托、财产形成养老金信托、财产形成住宅信托、财产形成给付信托、财产形成基金信托等业务。在财产形成养老金信托中，员工在职期间和退休后均可享受课税优惠。日本的养老金信托分为企业养老金信托和国民养老金基金信托[21]。另外，信托银行以互助养老金制度为基础还推出了互助养老金信托，以及遗嘱信托、遗嘱执行、特定赠与信托等[22]。在日本，信托银行可以成为遗嘱执行者，但可以执行的仅限于有关财产的遗嘱，其他的不允许执行。日本的高龄者信托非常尊重高龄者的自主决定权，充分考虑税制方面的安排，将独居高龄者作为重点的服务对象，并且与传统的家族式财产管理保持良好的协调。
（二）我国台湾地区
2004年，台湾地区65岁及以上的高龄者约214万人，占人口总数的比率在亚洲地区排名第三，仅次于日本和我国香港，原有的家庭结构和家庭观念也发生了明显改变[23]。台湾的信托机构针对高龄者设计和开展了诸多有特色的信托品种。目前已有多家金融机构的信托部开办了安养信托，通过受托银行独立且专业的管理，确保退休金及其他财产的安全与有效运用。委托人可以一次或分次的方式交付信托财产，约定适宜的信托期限（如以委托人最后生存日为信托期限），由受托银行分散运用于收益相对稳定且风险低的理财工具，并依照委托人的需要，定期或不定期将信托收益交付受益人（委托人本人、配偶、子女、公益机构或委托人指定的其他人、机构），不但可以确保高龄者的生活品质（如生活费、医疗费等有保障），而且可以照顾遗属或造福社会，从而达到“利己、利人、利他”的三?目的。
台湾安养信托的主要服务对象是：计划出国安居或长年在海外者；想到祖国大陆安养者；预定在安养机构颐养天年者；常常出国旅游者；不想为了处理各项投资的琐碎事宜费心及奔波的银发族。该信托品种具有五大特点，即便利性、安全性、多元性、自主性和弹性[24]，而且具有五大优点——预先分配财产、节税、保密、资产集中控制和专业人员协助管理[25]。例如，台湾“中国国际商业银行”信托部就推出了“退休安养信托”，系由委托人与“中国国际商业银行”（受托人）签订信托合同，约定将信托资金一次性交付（最低金额为新台币一百万元，每次追加金额至少三十万元）给受托人，由受托人依照委托人的指示，挑选适当稳健的金融产品作为投资组合，在约定的信托期间内，由委托人指定的受益人领取本金或孳息，并由“中国国际商业银行”在信托期满后将剩余的信托财产交付受益人。其投资标的主要是国内外基金、银行存款以及信托合同约定的其他标的。在可能和必要的情况下，还设立信托监察人。其特色在于：专案规划资产配置，累积退休基金；按照委托人意愿跨越时空地照顾其指定的受益人；专业机构管理信托财产，并定期提供报告；避免财产遭受子女或亲友不当的侵害。[26]
台湾的退休金交付信托，其目的在于由受托人妥善管理运用委托人交付的信托财产，作为受益人退休及养老之用，让退休者能过上安心、有尊严的晚年生活。其结构是：由委托人（即客户）和受托人（即信托机构）签订信托合同，委托人将资金转入受托人的信托账户，由信托机构依照约定的方式替客户管理运用，同时信托合同已明确约定信托资金为未来支付受益人（客户或其配偶）的退休生活费用，只要是信托合同持续期间，信托机构就会依照信托合同执行受益分配，让信托财产完全依照委托人的意愿妥善处理，以达成退休生活无后顾之忧的目标。[27]
另外，台湾还有个人人寿保险信托，包括为谋求高龄者生活困难时获得照顾的养老保险、以自身死亡为保险标的的死亡寿险、以及储蓄保险等，虽说就各种人寿保险成立信托关系时，以死亡寿险信托的成立最普遍，但其余保险也可比照设立信托，达成保险与信托的功效。由于保险信托具有弹性，可依委托人的需要以不同运作方式设定不同类型的保险信托：第一，依受托机构代付保费与否分为不附基金的人寿保险信托与附基金的人寿保险信托；第二，依受托机构受领保险金后是否负有管理运用的义务，分为主动的人寿保险信托与被动的人寿保险信托。高龄者财产信托也可遵循此种模式，在保险合同中约定以失智、失能现象的出现作为保险事故，在信托合同中约定由受托机构代为支付保费，并在发生保险事故之后，受托机构即以该笔保险金作为照顾高龄者生活的资金。由受托机构负责积极地管理该笔信托资金，并将运用中获得的收益用于高龄者生活品质的维持与提高上。[28]我国台湾的高龄者信托很注重信托资产运用过程的透明化，并强调建立完备的监察系统。
四、高龄者信托的初步界定和设计要点
“高龄者信托”是目的指向的，并不是信托关系的主体、客体或内容中包含高龄者的信托，而是以高龄者的福祉为信托目的、以高龄者（及其所在家庭、企业等）财产为信托财产、旨在拓展信托在高龄社会的理财功能的一系列信托设计。“信托的基本功能乃融合有财产的保全功能与增值功能在内，而为传统信托制度所欲达成的财产管理功能。”[29]高龄者信托不但集中体现了信托的上述基本功能，而且充分反映了信托目的自由化、弹性空间大的特征，具有很强的实用价值。在高龄者信托中，信托法律关系的核心是高龄者作为信托当事人的权利，具体分为作为委托人的权利和作为受益人的权利。相比于知情权、管理方法调整权、撤销权、解任权、选任新受任人的权利等，信托受益权的保障具有根本意义。因此，受托人应当更好地履行忠实、善管等义务，以确保信托本旨的达成。其中，信托目的、信托财产、信托当事人三大要素值得重点关注。
首先，信托目的在信托设立中占据着首要地位，是信托行为成立的纲。[30]作为目的指向的高龄者信托，应规定合法、明确、细化的信托目的，既为受托人指明方向，也为受托人履行义务确立尺度。信托目的应成为高龄者信托合同（或遗嘱）中的核心条款，避免过于简单、抽象，要明确体现高龄者需求的实际。
其次，拓展信托财产的种类和范围，是开发设计高龄者信托产品的关键。不论是动产、不动产，还是物权、债权，以及股票、债券、专利权、商标权、著作权等，只要能够成为高龄者信托中的信托财产，就应成为信托机构挖掘信托价值的切入点。在开发设计高龄者信托产品时，应切实保障信托财产的独立与安全。
最后，在受托人固定的前提下，应明确委托人和受益人，尤其是受益人的范围和数量。在高龄者信托中，不仅高龄者本人可以成为委托人，高龄者的配偶、子女、亲属、朋友、所属机构、团体等，都是潜在的委托人（也是信托机构的潜在客户）。委托人对信托特别是对受托人享有监督权，既是信托的发起者，也是信托的监督者。受益人作为受益权的享有者，在信托中的地位和作用已是不言而喻。对高龄者信托而言，区分自益信托与他益信托，尤其是明确受益权的取得、放弃、转让、继承以及共同受益人的信托利益分配等问题，显得非常重要。另外，在高龄者信托中，必要和可能的情况下应考虑设立信托监察人，通过代表受益人（尤其是高龄者）监督受托人来确保信托目的的实现。并且，可以借鉴日本的“信托财产管理人”[31]制度，从信托连续和信托财产稳定安全的角度，保障高龄者权益。无论是信托监察人，还是信托财产管理人，都可以在信托文件中加以约定。
信托因其具有弹性而使其得以适应多变的金融环境，应用于各种类型的投资活动，许多新的金融产品都应用到信托制度。[32]在金融信托领域，信托机构应从自身的特点和优势出发，及时察觉金融环境的变化，适时地开发高龄者信托产品。尤其是我国的高龄社会具有复杂性、多样性，在设计高龄者信托产品时还需要注意以下事项：
1、注意与高龄者相关的现有法律政策环境以及未来动向，确保高龄者信托产品合乎现有的法律政策。尤其对税收、会计、社会福利、医疗、监护、保险、基金等方面的法律政策，信托机构应具有良好的敏感性和前瞻性。
2、注意不同高龄者群体对退休生活、经济条件、精神享受、财产传承、投资取向、利益分配等方面的需求，针对不同的高龄者群体设计不同的产品，充分体现和保障委托人（高龄者）的意愿，减少格式合同（格式条款）的运用。
3、注意固有的家庭传统观念和新时期家庭结构及观念的变化，在设计高龄者信托产品时，不仅要考虑高龄者本人的意愿，而且要考虑高龄者子女及其他照顾者的意愿，最大程度地减少高龄者信托的阻力。
4、注意城市与农村、经济发达地区与经济欠发达地区高龄者经济状况的差别，针对不同地区高龄者财产的种类和数量设计适宜的高龄者信托产品。
尹振国
摘 要：辩诉交易的基本价值在于司法公正的有限实现、程序正义和人权保障的实现、司法效率的提高、司法公正与效率价值冲突的平衡。我国也在考虑移植辩诉交易制度，但是任何制度都有其存在的基础和运行的条件。我们应待条件成熟时，再移植此制度。
关键词：辩诉交易；价值；公正；效率；移植
一、引论
据2002年4月19日《法制日报》报道：国内辩诉交易第一案在牡丹江铁路运输法院审结。该案的基本案情为：被害人王玉杰与被告人孟广虎因争车道而发生争吵，被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结此案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。[1]这一案件的审理在我国刑事司法界引起了广泛的争议。
一般认为，公共权力领域不适用市场交易规则。否则，官员就可将手中的公共权力作为牟取私利的手段，腐败就会而产生。因此，在公共权力领域应当构筑防御工事，禁止市场交易规则的侵人，从而保证公共权力运行的合法性和纯洁性。刑事诉讼活动是国家代表公民运用公共权力追诉犯罪的司法活动，辨诉交易的存在与运用对公共权力领域的非交易性原则提出了严重挑战：犯罪嫌疑人可以通过辨诉交易与国家就其罪刑讨价还价。如此，法律面前人人平等和司法公正原则岂不会被动摇？
辨诉交易的广泛存在和运用是一个不争的事实，在辨诉交易产生地美国，近90％的刑事案件都是通过辨诉交易的方式处理的。“存在即合理”，辨诉交易的存在有其合理性或者价值。毫无疑问，公正是司法追求的终极目标，但是公正的实现是以司法资源的付出作为代价的，司法资源总是有限的。而且，人的能力总是有限的，我们不能确保所有的案件都能得到侦破、所有的罪犯都能被绳之以法。因此，司法的绝对公正是不可能实现的。我们只能利用有限的司法资源实现司法的相对公正。这正是辨诉交易的基本价值所在。
二、 辨诉交易的起源和基本内涵
辩诉交易(Plea Bargaining)起源于美国，在19世纪80年代的康涅狄格州的一些刑事案件中就开始使用了。起初的辩诉交易虽然广泛的使用，但基本是偷偷地进行，辨诉交易没有被记录在法院的文件中，没有得到上诉决定或刑事法院法定诉讼条约的认可。20世纪60年代，辩诉交易制度虽然已经在美国刑事司法实践中得到非常广泛的运用，一些法学专家和行业协会也认为取消辩诉交易是不可能的，只有将其规范化，摆脱隐蔽状态，但是那时美国联邦最高法院并没有确立辩诉交易的合法性。1970年，美国联邦最高法院才正式确认了辨诉交易的合法性，并在1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》中加以明确规定。自从辩诉交易在美国的合法地位确立后，得到了广泛的发展，成为一种解决刑事案件的主要方式，并在司法实践中发挥着重要的作用，在美国刑事司法中，85%-90%的刑事案件是通过辩诉交易结案的，所以司法人士普遍认为，如果没有辩诉交易制度，美国的整个司法体系将面临崩溃的危险。
那么何谓辨诉交易呢？根据美国1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条之规定，它的基本含义是指：在案件进入正式审理前或审理过程中，公诉人与被告人或其辩护人达成协议，如果被告承认有罪，作有罪答辩，或者作不愿辩护也不承认有罪的答辩，那么公诉人则降低对其指控的强度（或将重罪名变更为轻罪名，或减少指控的罪数或建议法官从轻处罚）。双方讨价还价，一经达成协议，案件就不再进入实质性的审理阶段，法官只须确认协议双方是否完全出于自愿以及协议的真实性即可判决，并在判决中体现协议的内容。在这一审判程序中，因公诉人和被告的“交易”行为起着主导作用，法官的判决主要依据双方的协议，因此称之谓“辩诉交易”程序。
辩诉交易是交易谈判过程和辩诉协议的结合，它具有一定的程序性特征，因此，从形式上来概括它是指“在刑事案件中，被指控者通过他、她的律师或公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序”。[2]实质上是被告人与国家之间达成的一种妥协，即国家通过对被告的有限宽恕来换取被告人的有罪答辩，从而获得国家刑罚权的有限实施和司法公正的有限实现。
辨诉交易的主要内容有：一是“罪名的交易”，包括（1）公诉人允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名换取被告人认罪；（2）当被告人犯有某些在社会上影响更为恶劣的犯罪并害怕从此声名狼藉，影响其今后生活时，公诉人允诺以其他罪名起诉而换取被告人认罪；[3]二是“罪数的交易”，当被告犯有数罪时，公诉人为了争取被告人承认有罪，允诺将本应指控的数个犯罪改为指控其中的部分罪行；三是“刑罚的交易”，即公诉人允诺建议法官对被告人适用较低幅度刑罚，以换取被告人认罪。
根据相关理论和司法实践，我们可以把辨诉交易的特点概括如下：一、辨诉交易发生在刑事诉讼过程中，主要针对公诉案件；二、辨诉交易发生在庭审之前，交易成功，该刑事案件不进入庭审程序，而通常由法官根据公诉人与被告人交易的内容定罪，交易不成功，则案件进入庭审程序；三、辨诉交易双方当事人是公诉人（检察官）和被告人（通常有律师在场），公诉人与被告人就被告人的罪刑进行交易，通常是公诉人以相对较轻的罪名或者刑罚来换取被告人的认罪；四、法官不参与辨诉交易，法官不受交易内容的约束，只是对交易是否出于被告人的自愿进行审查。而且，法官在定罪量刑时并不一定会接受交易的内容。因此，对于公诉人和被告人来说辨诉交易还是存在一定风险的；五、辨诉交易简化了刑事诉讼程序，大大节约了司法资源。在美国，一个大的刑事案件从调查到审判结束，往往要花费几十万、上百万美元的费用，政府用于案件调查、诉讼以及为生活困难的被告人指定律师等，都是沉重的经济负担。如果双方可以达成交易协议，很多诉讼环节的费用都可以节约。六、无论是轻微的还是严重的刑事案件（如故意杀人）都可以用辨诉交易程序进行处理。[4]可见，辨诉交易的使用范围是广泛的。
三、辨诉交易的基本价值论
作为一种刑事法律程序能同时在英美法系和大陆法系的国家得到长足的发展，这本身就说明其存在具有某种合理性和价值。但是，任何制度或者程序都不是完美的。在司法理论界，辨诉交易程序曾遭到激烈的批评：美国比较法学者批评辨诉交易“等于是对控制犯罪的正当程序模式的根本背离”，“这种制度最不利于穷人和下层民众，因为其低下地位和过去前科易于招致嫌疑，他们经常被迫认罪，其中的无辜者并非罕见，可以说，通过认罪协商解决冲突，虽然表面上是在实行正义，但几乎全都背叛了正义的事业”。在司法实践领域， 1973年阿拉斯加州检察长Gross就命令全州所有检察官停止参加辩诉交易，同时期“全国刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国范围内大声疾呼争取在1978年之前废除辩诉交易。[5]但是，辩诉交易非但没有被废除，反而风行全国，近年来美国近90％的刑事案件都通过辩诉交易来结案的。这充分显示了辨诉交易程序的价值和生命力。
一、辨诉交易有助于司法公正（正义）的有限实现
“法律的权威性并不在于法律本身，而在于其所体现的公正价值”，公正或者正义的追求和实现是法律的终极价值和目标，但是公正或者正义要通过司法机关的司法活动来实现。但是司法活动毕竟是人的活动而不是神的活动。[6]人的能力是有限的，加上各种主客观障碍，人不可能完全认识事物。因此，绝对的真理或绝对的正义是不可能存在的。刑事司法活动是追诉犯罪和保护人权的事业，两者不可偏废。刑事诉讼中严格的证明责任制度发挥这双重作用，即保证犯罪的人受到刑事追究和保护无辜的人不受刑事追究。在人的认识能力有限、犯罪日益智能化、侦查手段相对落后的情况下，要确保正义的完全实现是不可能的，个案中不乏其例。
再者公正或者正义是人们的一种认识，它们是主观的。在社会生活中，人们往往关注的是犯罪行为和犯罪的处理结果，而对刑事司法程序相对漠视。因此，使有罪的被告人受到刑事追究才是刑事司法最大的价值之所在，也是正义之所在。
辨诉交易程序通过控辨双方的妥协达到追究被告人刑事责任的目的，是实现司法有限公正或者正义的比较好的途径。
二、“迟来的正义是非正义的’
在检察机关没有充分掌握刑事被告犯罪的证据的情况下，通过辨诉交易程序换取被告的认罪，国家起诉犯罪风险的减小、追诉犯罪的任务可以得到有限的实现，被告人自愿认罪，其人身危险性相对减小、改造的难度也随之减小，刑罚的一般预防和特殊预防的功能得到有限的实现，社会秩序也能得到维护。正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中所说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”反之，如果没有辨诉交易程序，起诉方和被告人会陷入尴尬的境地：检察机关在被告犯罪事实清楚、但是没有充分掌握证据的情况下，如果将被告人释放，则有放纵犯罪之嫌，只好将被告人羁押，由此会产生超期羁押的问题；被告人的刑事责任没有得到解决因而被长期关押，身心也会遭受长期的痛苦，其人权也会遭受侵犯。
对被害人来说，他们往往关注的是刑事被告人刑罚是否得以实现，而对刑事程序和具体的量刑不太关注。这与社会学法学的正义观相契合：“正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它以为着那样的一种关系的调整和行为的安排。它能使生活物质和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。”[7]
从本质上来说，犯罪是对社会所保护的社会关系的一种侵害。及时对犯罪进行追诉对修补被犯罪侵害的社会关系、维护社会稳定具有重要的意义。反之，不能及时对犯罪进行追诉，则会使社会关系长期处于不稳定的状态。从这种意义上来说，迟来的正义是非正义的。辨诉交易的运用能够及时地解决犯罪的刑事责任问题，是正义有限实现的一种方式。
三、程序正义和人权保障的实现
正义分为实质正义和形式正义（程序正义），程序正义是实体正义实现的必要手段。理想的刑事诉讼活动的结构是“三角型”的：法院居中，控辨双方处于平等对抗状态。英美法系采“当事人主义”，控辨双方往往处于一种激烈的对抗状态。而中国采“超职权主义”，控辨双方的实力悬殊，控辨双方难以在程序上平等对抗。现代的程序法坚持诉讼双方“无差别对待”的平等原则。而赋予被告人与控诉方就罪刑讨价还价的权利，是程序民主的表现，同时也是保障人权的需要。正如陈光中教授所言：“法院在充分听取当事人意见的基础上做出判决，从而使当事人充分参与了与命运相关的判决的制作过程，其人格尊严和社会主体地位得到尊重，从而使诉讼成为一种理性活动，体现了公正、民主与法制的观念。”
但是正义的实现是要付出代价的。司法实践中，为了追求个案正义，刑讯逼供、超期羁押等行为屡禁不止，严重侵犯了被告人的人权。通过辨诉交易，检察机关获得了追诉犯罪的依据，被告人也免除了讼累，双方达到了“共赢”。
四、司法效率的提高
正义的实现是要付出成本的。《法与经济学》一书的作者曾就美国1983年政府在司法措施方面的直接开支做过估算，结论是，整个审判的劳动价值是每小时400美元左右。[8]司法效率是指司法资源的投入与获得的效果之间的比例关系。从现实的运作来看，辩诉交易确实显示了其强大的生命力和巨大的潜在价值。1970年美国最高法院首席大法官柏格在美国法曹协会（ABA）的年会演说中曾透露：美国现行的刑事司法体系“是基于百分之九十的被告会同意接受辩诉交易，只留下百分之十左右的案件进入审判”为前提，因此，即使稍微降低辩诉交易的比例，也会造成司法体系的巨大冲击——辩诉交易的比例如果降为百分之八十，就须要投入两倍以上的司法资源（包括法官、书记官、法院行政工作人员、法庭、检察官、律师等），才能有效处理。[9]在美国，一个大的刑事案件从调查到审判结束，往往要花费几十万、上百万美元的费用，政府用于案件调查、诉讼以及为生活困难的被告人指定律师等，都是沉重的经济负担。如果双方可以达成协议，很多诉讼环节的费用都可以免除。在意大利，辨诉交易也得到了一定程度的应用。具体而言，检察官选择辩诉交易减轻了证明被告人有罪的证明责任，一定程度上避免了在有罪证据不够充分的情况下败诉的危险；法院选择辩诉交易使得案件审理由实体审转为程序审，节省了庭审时间，只需查明被告人对交易是否出自本人意愿；被告人选择辩诉交易可使其避免承受较重刑罚的风险，避免旷日持久的精神折磨及经济损失；辩护律师选择辩诉交易，最大限度地维护被告人的利益，使其尽快从久拖不决的诉讼中解脱出来去寻求新的交易机会，符合律师的职业特征，利于律师职业能力和社会威望的提高。
司法资源的短缺可能是辩诉交易产生的一个最客观的理由，因为无论是英美法系国家还是大陆法系的国家都对此有深刻的体会“皇家刑事司法委员会承认隐藏在这种实践（辩诉交易）背后的动机一般都与节约公共开支有关，量刑折扣的主要原因是为了鼓励那些明知自己有罪的被告人作出的有罪答辩，以此节省将在对抗式审判中消耗掉的资源。”[10]
五、辨诉交易有助于司法公正与效率价值冲突的平衡
最高人民法院和最高人民检察院在新世纪献辞中强调：“公正与效率是二十一世纪司法工作的主题”。可以认为，司法公正与效率是法律所追求的两大价值目标。这两大价值目标之间是存在冲突的，但并非是绝对对立的，二者是能够在司法实践中达到协调统一的。每个国家在其刑事司法制度的运作过程中，都希望追求效率与公正之间的平衡。然而，每个国家都不免不了这两项价值目标的冲突，而解决这一冲突的最现实的方案就是：冲突双方或一方做出牺牲或割让。要想“鱼与熊掌”兼得，是不现实的，也是非理性的。而辩诉交易制度的实行，无疑符合上述方案的设计原则。通过这一制度的运作，有条件地放弃或者减轻对轻微犯罪的追诉而把有限的司法资源集中于严重的犯罪的追诉，可以节省国家的司法资源，提高诉讼效率，减少当事人的诉累。被告人自愿认罪，既有利于刑罚的执行机关对其教育、改造，也有利于其本人的恢复矫正和回归社会。对于被害人来说，及时地对被告人处以刑罚，可以给予其些许安慰，体现刑罚的抚慰功能。一定程度上，也实现了司法公正的目标，使得效率与公正达到协调与统一，从而实现刑事诉讼的目的——惩罚犯罪，保障人权。
四、辨诉交易移植中国的思考
进入21世纪后，随着我国经济的高速发展，社会已经进入体制转型时期，也即正由传统社会向现代社会过渡。现代化过程中产生冲突是不可避免的，这已成为共识。在法律角度，犯罪案件增多与有限的司法资源之间的矛盾日益突出。目前，司法机关办案压力增大，诉讼周期延长，诉讼效率低下已是不争事实，司法公正实现的实效大打折扣。此外，重大疑难复杂案件入团伙犯罪、智能化犯罪等案件日益增多，为案件的侦破以及有效追诉造成了严重困难，而我国能够用于侦查破案的技术力量严重不足，技术手段也明显不适用打击犯罪的需要，加之我国法律对提起公诉和有罪判决的证明标准较高，越是罪行严重的案件，越难以及时侦破或者难以及时得到公正处理。而且随着程序法治的不断发展和公民权利意识的增强，侦查机关的一些传统取证手段受到越来越多的限制和约束，以控辩对抗制取代法官审问制的审判方式改革也使得普通审判程序的效率相对下降，而新增设的简易程序因利用率非常之低，没有起到立法者期待的对普通程序的辅助作用，简繁分流的立法预期没有实现。以我国目前的状况来说，国家拨给司法机关的经费远远不能满足办案的需要，而且以我国的刑事诉讼规则和实践中的做法，由于某些环节发生问题而导致一个案件久拖不决的现象十分普遍，这就造成了司法资源的巨大浪费。在这种情况下，仅仅依靠增加司法人员数量，增加司法投入并不具有太多的现实性，也不是解决问题的根本途径，而采用快速便捷的诉讼程序就成为必然，借助诉讼程序以尽快处理案件，化解矛盾，增进社会成员对司法制度的依赖与信任，无疑是务实的态度。因此，将辩?交易机制引入我国具有现实的意义。
但是，“当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植都失败了。”[11]
换句话来说，法律的移植要具备一定的条件，要遵循一定的规律。因为各国的法律制度都是和它的政治、经济、文化、历史传统紧密联系的。如果不顾具体的历史条件而盲目一直，其结果必然是“种下龙种，生出跳蚤”。
考察辩诉交易产生的历史，可以把辩诉交易正常运行的条件概括如下：
其一、契约自由、实用主义的思想基础。西方法律史学家梅因指出，西方现代化的历程，就是从身份到契约，从身份社会到契约社会转变的历程。契约自由的所蕴涵的合意、妥协、平等的精神，正是辨诉交易产生的思想基础之一。
“思想、概念和理念只不过是为了达到目的的工具，只要它对机体适应环境有用，它们就是真理。”[12]这种哲学观念和辩诉交易的精神是相通的，既然通过努力达不到完全的正义，那么就实现有限的正义好了，因为“有半个面包总比没有面包强”。
其二、当事人主义的诉讼模式和沉默权、非法证据排除规则。英美法系的刑事诉讼模式是“当事人主义”。法官在刑事诉讼活动种处于消极中立状态，而控辩双方的对抗求证活动几乎主导着整个诉讼过程。所以“当事人主义”的刑事诉讼模式更强调控辩双方的平等地位，尊重当事人的诉讼权利。正是这种地位的平等，才使当事人有了和国家交易的资格。
辩诉交易的一个重要的前提是当事人的沉默权。如果被告人被强迫自证其罪，面对侦查机关、检察机关的讯问要如实回答的话，那么被告人就失去了与国家进行交易的资格。
同时，英美法明确规定了严格的非法证据排除规则。这是这种严格的证据规则，才使得在控方不能掌握充足证据的情况下的辩诉交易有了现实的基础。而且，这种证据规则对被告人的人权保护作用也是明显的。
高龄者信托之研究
王 巍
摘要：人口高龄化已成为我国的重要国情，全社会的关注为信托在高龄社会加以活用提供了宝贵机会。高龄者信托是以高龄者的福祉为信托目的的一系列信托设计，弹性空间大，彰显了信托在意思冻结、受益人连续、受托人决定等方面的机能。日本和我国台湾在高龄者信托方面的有益经验，值得国内信托业借鉴。同时，信托投资公司应结合我国高龄社会复杂多样的现实，在高龄者信托产品的开发设计方面积极创新。
关键词：高龄社会 高龄者 信托 高龄者信托
一、引言
信托的本质是一个可以对任何变化做出灵活反应的机制[1]。社会是不断变化发展的，人们的需求也随之不断更新演变，各种各样的信托设计由此应运而生。当一个社会中高龄者人口的比重越来越大时，高龄化就成为这个社会的变化趋势，包括高龄者在内的社会个体或群体的需求也会逐渐发生变动。此时，如果该社会有信托制度，那么信托如何对正在发生的变化做出灵活反应，将成为衡量该社会信托制度创新性的重要标准。
根据联合国的定义，一个地区65岁以上人口超过7%，即可称为高龄（化）社会。我国《2004年国民经济和社会发展统计公报》显示，2004年末我国总人口为129988万人，其中65岁及以上人口9857万人，所占比重为7.58%。其实，我国在2000年就已经步入高龄社会，目前人口高龄化的程度正在逐年提高。尤其在北京、上海等城市，人口高龄化的程度已经大大超出全国水平。[2]鉴于我国高龄社会的现实情况，信托投资公司如何有效地发挥信托优势，围绕高龄者开发设计实用的信托产品，已显得很有必要。
二、高龄社会中信托活用的机会与价值
高龄化问题不仅是高龄者的个人问题，也是家庭问题，还关系到社会安定与和谐的大局。为了使广大高龄者“老有所养”、“老有所乐”，全社会都应协助和支持高龄者事业。信托业作为连接资本市场、货币市场和产业市场的重要纽带，也应当在增进高龄者福祉方面有所作为，谋求经济效益和社会效益的双赢。我国高龄人口的绝对量和人口高龄化的速度在世界上都很罕见，而高龄者的长期照顾[3]制度相对滞后，高龄者财产的安全性和有效利用缺乏保障。在当前经济和社会转型的关键时期，高龄社会的诸多问题已不断突显，同时这也为信托在高龄社会的活用提供了机会。
1、由于高龄者的独立生活能力和生活自理能力都有显著下降，对家庭的依赖性明显提高。但是，随着我国“4：2：1”家庭模式[4]的逐渐增多，子女赡养高龄父母“心有余而力不足”，传统的以家庭养老为主的养老模式已受到明显的冲击。而信托财产受到信托法的特殊保障，实行专户的独立管理，不受委托人及受托人财务状况恶化或破产的影响，又免受债权人追索。因此，利用信托为高龄者的财产和生活提供保障，必将受到社会的广泛欢迎。
2、由于高龄者身体和智力等方面的衰退，自身的理财能力下降甚至丧失，高龄者及其家庭的财产安全常常无法得到有效保障。近年来，不断发生以高龄者财产为对象的盗窃、滥用、欺诈、侵占、抢劫等侵害行为，甚至也有不肖子女（包括照顾者）故意将高龄者财产占为己有。高龄者财务滥用（Financial abuse）[5]已经严重威胁到高龄者的财产安全和社会的安定和谐，利用信托方式由专业人士代替高龄者进行理财，将有利于防范或避免可能发生的财务危机或财务性虐待事件。
3、高龄者大多有自己的积蓄,加上养老保险金、子女给付的赡养费等收入，高龄者个人的财产既稳定又能持续增加。并且，随着高龄者群体变得越来越富裕（尤其在大中城市），高龄者的理财观念也在发生转变，正在成为重要的投资群体。但是，目前市场上适合高龄者投资的金融产品非常少，极大地制约了高龄者财产的有效利用。信托制度兼具安全、专业管理与持续的功能，而其他财产管理制度，会因委托人去世或失去意思能力而中断，但在信托制度下，即使当事人去世或丧失意思能力，信托关系仍不中断。因此，信托可以帮助高龄者进行一些成本低且高度分散的投资或者特定目的的财产管理，以实现良好的市场回报率或特定的财产传承意愿。
4、高龄者对社会的依赖程度也在不断增强，加快发展高龄者保健事业，推进家庭养老向社会养老过渡已势在必行。各级政府也在通过财政补贴、减免税费等优惠措施，鼓励社会力量兴办养老机构，高龄者服务机构有很大的市场需求空间。我国高龄产业的发展还远不成规模，是一块方兴未艾的新鲜“蛋糕”，庞大的市场空间急需眼光敏锐的企业来填补。信托业作为正在崛起的“第四大金融支柱”，具有推动高龄产业融资和实业发展的巨大潜力。
5、我国的老年保障制度[6]形式多样，基金规模巨大[7]，并且正在深化养老金改革，依据全球化、现代化、资本化、市场化的原则加快养老金市场的发展，建立基础养老金、个人账户养老金和企业年金的多支柱体系。养老保障基金的性质是信托财产，要通过改进基金管理方式建立起信托型的基金治理结构。首先，将建立受托管理制度。全国社保基金由全国社保理事会担任受托人，养老保险个人账户基金由省级社会保险经办机构担任受托人，企业年金基金由企业年金理事会或法人受托机构担任受托人，农村养老保险基金拟由省级农村社会保险经办机构担任受托人。其次，将引入基金托管制度。全国社保基金和企业年金基金管理已引入第三方托管，养老保险个人账户基金和农村养老保险基金也将引入第三方托管。最后，将委托专业机构投资，开发养老金投资产品，实现保值增值。[8]信托所特有的“财产隔离”等制度优势，能最大程度地保障养老金的财产安全。因此，信托公司在养老金市场上必将发挥不可替代的作用。
信托提供的是一种带有长期规划性质、极富弹性空间且更能保障受益人利益的财产转移与管理设计，这也正是信托独特的制度性功能之所在。[9]在高龄社会中，以高龄者为目的来活用信托，将进一步彰显信托的独特优势。尽管民法上的财产管理制度也能在高龄社会发挥一定机能，但信托对高龄者而言具有一些独特的价值：（1）意思冻结机能[10]确保了信托目的之稳定性和财产管理之持续性。（2）受益人连续机能[11]确保了财产分配的多样性和兼顾性。例如，高龄者既可以根据遗嘱设立遗产信托，规定妻子是第一受益人（即财产收益的受益人），妻子死后儿子是第二受益人（即财产本身的受益人）。（3）受托人决定机能[12]确保了信托的结果与信托的目的更加契合。例如，对于委托人在设定信托时没有充分考虑到的情形，受托人可以根据实际情况选择更符合信托目的的方式，比如根据受益人受益时的经济状况来选定受益人，根据受益人之间的贫富差别来决定信托收益的分配比例等。高龄者就可以在信托合同中约定，把对其养老尽了最大义务的人作为受益人，并将选定该受益人的决定权授予受托人，受托人可根据实际情况的变化，通过行使决定权来灵活选定受益人。总之，信托富于弹性的社会机能，使它在高龄社会中具有巨大的应用价值。
三、日本和我国台湾高龄者信托的实践与经验
日本和我国台湾地区自继受信托制度以来，结合本国或本地区的具体情况，不断创新和发展，已经形成一套具有自身特色的营业信托模式。信托制度的功能与高龄社会的需求相互结合的高龄者信托，已成为日本和我国台湾信托创新的代表之一。日本、我国台湾地区和大陆具有相似的法律传统，目前都在积极发展本土化的信托制度，又都面临人口高龄化带来的一系列经济和社会问题，相互之间借鉴高龄者信托的经验，必将对各自的发展大有裨益。
（一）日本
到2004年10月1日为止，日本65岁以上的高龄者已达2488万人，占总人口的19.5%。[13]到2003年6月5日为止，日本4580万户家庭中，家庭成员中有65岁以上高龄者的家庭为1727万户，占总数的37.7%，其中，家庭成员均为高龄者的家庭占41.9%。高龄夫妇家庭由18.2%升至28.1%，高龄者独居家庭也由13.1%升至19.7%，分别增至此前的1.5倍。[14]日本高龄社会的变化，不仅体现在高龄者及其家庭的不断增加，以及高龄者年龄结构和家庭结构等的深刻变动，而且体现在高龄者及其家庭财产的变化[15]。日本非常重视对高龄者及其家庭财产的维护，结合国内完备的高龄者保障制度[16]，信托银行在这方面就扮演着重要的角色。为了满足高龄者财产保全和增值的需要，日本的信托银行不断推出长期性、高收益、低风险的信托产品，并协助高龄者管理财产、办理继承、执行遗嘱、处理遗产等，使高龄者得以安享晚年。[17]
考虑到高龄者多半以金钱方式持有财产，交付信托的标的物以金钱形式为主，因此针对高龄者的金钱信托得以广泛运用。其具体又分为自益信托与他益信托、固定式信托与追加式信托、单独运用金钱信托与共同运用金钱信托、特定金钱信托、指定金钱信托与无指定金钱信托。地方政府也推出了各种形式的高龄者财产服务，主要包括财产保全与管理、财产运用与有效利用服务等，内容涉及存款、有价证券、不动产权利证书的安全保管与代理服务、存款的提取与存入、自有不动产设定担保、利用信托制度将自有住宅融资、接受高龄者咨询的服务等。[18]已有的信托品种只要能适应高龄者的需求，信托银行都结合高龄社会的现实加以专门性地设计和运用。
另外，结合日本发达的社会保障制度，一些具有鲜明特色的高龄者信托已发展得非常成熟。年金信托就是把企业和职工积累的退休金作为信托财产交给信托银行管理和处理，它是日本信托银行的一项主要业务。[19]例如，日本东洋信托银行开办的税制适格年金信托，以企业为委托人、职工为受益人、信托银行为受托人，订立信托合同。首先由企业（委托人）与职工（受益人）订立年金规章，有时还设立专门的年金管理委员会；然后企业（委托人）与信托银行（受托人）签订信托合同；职工把本人应负担的钱（分摊金）交给企业；企业（委托人）把年金保险费即职工个人负担和企业负担的资金交给信托银行（受托人）；职工退休后，由信托银行付给职工年金。企业向信托银行提出年金信托，要经过国税厅批准，但这种批准只需备案就可以了。在必要的情况下，还设立信托管理人，以保障职工（受益人）的利益。除了税制适格年金信托外，还有厚生年金基金。企业成立厚生年金基金需要得到厚生大臣的批准，并与信托银行和人寿保险公司签订合同。企业成立基金后，可免除向国家缴纳按职工月标准工资3.2%的厚生年金保险费。成立厚生年金基金在人数上有明确规定（即单独成立的最低人数为1000人，联合成立的最低人数为5000人），因此大体上有三种形式：一是企业单独成立的；二是母子公司联合成立的；三是同行业中小企业的母体总合成立的。[20]
为帮助员工积蓄财产和准备养老金，依据《员工财产形成促进法》，日本的信托银行开办了财产形成信托、财产形成养老金信托、财产形成住宅信托、财产形成给付信托、财产形成基金信托等业务。在财产形成养老金信托中，员工在职期间和退休后均可享受课税优惠。日本的养老金信托分为企业养老金信托和国民养老金基金信托[21]。另外，信托银行以互助养老金制度为基础还推出了互助养老金信托，以及遗嘱信托、遗嘱执行、特定赠与信托等[22]。在日本，信托银行可以成为遗嘱执行者，但可以执行的仅限于有关财产的遗嘱，其他的不允许执行。日本的高龄者信托非常尊重高龄者的自主决定权，充分考虑税制方面的安排，将独居高龄者作为重点的服务对象，并且与传统的家族式财产管理保持良好的协调。
（二）我国台湾地区
2004年，台湾地区65岁及以上的高龄者约214万人，占人口总数的比率在亚洲地区排名第三，仅次于日本和我国香港，原有的家庭结构和家庭观念也发生了明显改变[23]。台湾的信托机构针对高龄者设计和开展了诸多有特色的信托品种。目前已有多家金融机构的信托部开办了安养信托，通过受托银行独立且专业的管理，确保退休金及其他财产的安全与有效运用。委托人可以一次或分次的方式交付信托财产，约定适宜的信托期限（如以委托人最后生存日为信托期限），由受托银行分散运用于收益相对稳定且风险低的理财工具，并依照委托人的需要，定期或不定期将信托收益交付受益人（委托人本人、配偶、子女、公益机构或委托人指定的其他人、机构），不但可以确保高龄者的生活品质（如生活费、医疗费等有保障），而且可以照顾遗属或造福社会，从而达到“利己、利人、利他”的三?目的。
台湾安养信托的主要服务对象是：计划出国安居或长年在海外者；想到祖国大陆安养者；预定在安养机构颐养天年者；常常出国旅游者；不想为了处理各项投资的琐碎事宜费心及奔波的银发族。该信托品种具有五大特点，即便利性、安全性、多元性、自主性和弹性[24]，而且具有五大优点——预先分配财产、节税、保密、资产集中控制和专业人员协助管理[25]。例如，台湾“中国国际商业银行”信托部就推出了“退休安养信托”，系由委托人与“中国国际商业银行”（受托人）签订信托合同，约定将信托资金一次性交付（最低金额为新台币一百万元，每次追加金额至少三十万元）给受托人，由受托人依照委托人的指示，挑选适当稳健的金融产品作为投资组合，在约定的信托期间内，由委托人指定的受益人领取本金或孳息，并由“中国国际商业银行”在信托期满后将剩余的信托财产交付受益人。其投资标的主要是国内外基金、银行存款以及信托合同约定的其他标的。在可能和必要的情况下，还设立信托监察人。其特色在于：专案规划资产配置，累积退休基金；按照委托人意愿跨越时空地照顾其指定的受益人；专业机构管理信托财产，并定期提供报告；避免财产遭受子女或亲友不当的侵害。[26]
台湾的退休金交付信托，其目的在于由受托人妥善管理运用委托人交付的信托财产，作为受益人退休及养老之用，让退休者能过上安心、有尊严的晚年生活。其结构是：由委托人（即客户）和受托人（即信托机构）签订信托合同，委托人将资金转入受托人的信托账户，由信托机构依照约定的方式替客户管理运用，同时信托合同已明确约定信托资金为未来支付受益人（客户或其配偶）的退休生活费用，只要是信托合同持续期间，信托机构就会依照信托合同执行受益分配，让信托财产完全依照委托人的意愿妥善处理，以达成退休生活无后顾之忧的目标。[27]
另外，台湾还有个人人寿保险信托，包括为谋求高龄者生活困难时获得照顾的养老保险、以自身死亡为保险标的的死亡寿险、以及储蓄保险等，虽说就各种人寿保险成立信托关系时，以死亡寿险信托的成立最普遍，但其余保险也可比照设立信托，达成保险与信托的功效。由于保险信托具有弹性，可依委托人的需要以不同运作方式设定不同类型的保险信托：第一，依受托机构代付保费与否分为不附基金的人寿保险信托与附基金的人寿保险信托；第二，依受托机构受领保险金后是否负有管理运用的义务，分为主动的人寿保险信托与被动的人寿保险信托。高龄者财产信托也可遵循此种模式，在保险合同中约定以失智、失能现象的出现作为保险事故，在信托合同中约定由受托机构代为支付保费，并在发生保险事故之后，受托机构即以该笔保险金作为照顾高龄者生活的资金。由受托机构负责积极地管理该笔信托资金，并将运用中获得的收益用于高龄者生活品质的维持与提高上。[28]我国台湾的高龄者信托很注重信托资产运用过程的透明化，并强调建立完备的监察系统。
四、高龄者信托的初步界定和设计要点
“高龄者信托”是目的指向的，并不是信托关系的主体、客体或内容中包含高龄者的信托，而是以高龄者的福祉为信托目的、以高龄者（及其所在家庭、企业等）财产为信托财产、旨在拓展信托在高龄社会的理财功能的一系列信托设计。“信托的基本功能乃融合有财产的保全功能与增值功能在内，而为传统信托制度所欲达成的财产管理功能。”[29]高龄者信托不但集中体现了信托的上述基本功能，而且充分反映了信托目的自由化、弹性空间大的特征，具有很强的实用价值。在高龄者信托中，信托法律关系的核心是高龄者作为信托当事人的权利，具体分为作为委托人的权利和作为受益人的权利。相比于知情权、管理方法调整权、撤销权、解任权、选任新受任人的权利等，信托受益权的保障具有根本意义。因此，受托人应当更好地履行忠实、善管等义务，以确保信托本旨的达成。其中，信托目的、信托财产、信托当事人三大要素值得重点关注。
首先，信托目的在信托设立中占据着首要地位，是信托行为成立的纲。[30]作为目的指向的高龄者信托，应规定合法、明确、细化的信托目的，既为受托人指明方向，也为受托人履行义务确立尺度。信托目的应成为高龄者信托合同（或遗嘱）中的核心条款，避免过于简单、抽象，要明确体现高龄者需求的实际。
其次，拓展信托财产的种类和范围，是开发设计高龄者信托产品的关键。不论是动产、不动产，还是物权、债权，以及股票、债券、专利权、商标权、著作权等，只要能够成为高龄者信托中的信托财产，就应成为信托机构挖掘信托价值的切入点。在开发设计高龄者信托产品时，应切实保障信托财产的独立与安全。
最后，在受托人固定的前提下，应明确委托人和受益人，尤其是受益人的范围和数量。在高龄者信托中，不仅高龄者本人可以成为委托人，高龄者的配偶、子女、亲属、朋友、所属机构、团体等，都是潜在的委托人（也是信托机构的潜在客户）。委托人对信托特别是对受托人享有监督权，既是信托的发起者，也是信托的监督者。受益人作为受益权的享有者，在信托中的地位和作用已是不言而喻。对高龄者信托而言，区分自益信托与他益信托，尤其是明确受益权的取得、放弃、转让、继承以及共同受益人的信托利益分配等问题，显得非常重要。另外，在高龄者信托中，必要和可能的情况下应考虑设立信托监察人，通过代表受益人（尤其是高龄者）监督受托人来确保信托目的的实现。并且，可以借鉴日本的“信托财产管理人”[31]制度，从信托连续和信托财产稳定安全的角度，保障高龄者权益。无论是信托监察人，还是信托财产管理人，都可以在信托文件中加以约定。
信托因其具有弹性而使其得以适应多变的金融环境，应用于各种类型的投资活动，许多新的金融产品都应用到信托制度。[32]在金融信托领域，信托机构应从自身的特点和优势出发，及时察觉金融环境的变化，适时地开发高龄者信托产品。尤其是我国的高龄社会具有复杂性、多样性，在设计高龄者信托产品时还需要注意以下事项：
1、注意与高龄者相关的现有法律政策环境以及未来动向，确保高龄者信托产品合乎现有的法律政策。尤其对税收、会计、社会福利、医疗、监护、保险、基金等方面的法律政策，信托机构应具有良好的敏感性和前瞻性。
2、注意不同高龄者群体对退休生活、经济条件、精神享受、财产传承、投资取向、利益分配等方面的需求，针对不同的高龄者群体设计不同的产品，充分体现和保障委托人（高龄者）的意愿，减少格式合同（格式条款）的运用。
3、注意固有的家庭传统观念和新时期家庭结构及观念的变化，在设计高龄者信托产品时，不仅要考虑高龄者本人的意愿，而且要考虑高龄者子女及其他照顾者的意愿，最大程度地减少高龄者信托的阻力。
4、注意城市与农村、经济发达地区与经济欠发达地区高龄者经济状况的差别，针对不同地区高龄者财产的种类和数量设计适宜的高龄者信托产品。
