“软法”与“硬法”
龙城飞将
经济学上有一对名词：“硬通货”与“软通货”，也叫“硬货币”与“软货币”。硬通货是国际信用较好、币值稳定、汇价坚挺的货币。当一国通货膨胀率较低，国际收支顺差时，该国货币币值相对稳定，汇价坚挺。与之相对应的是软通货，它是指币值不稳、汇价疲软的货币。由于货币发行过度、货币的含金量即购买力不断下降，以及国际收支逆差等因素，也会引起货币汇率下降。
在法学研究领域，也有一对与软硬有关的名词：“软法”和“硬法”。 近来，国内学者也随着欧美日学者掀起了软法研究的思潮。
什么是软法，什么是硬法，根据姜明安先生的说法，在目前学界对软法研究尚不深入的条件下，要对软法下一个准确的定义是相当困难的。我查阅了一些论文，除了佶屈聱牙，真是难以找到通俗一点的定义。姜明安的介绍，国内外学者多引用法国学者Francis Snyder于1994年的定义：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。 根据这个定义，有时很难说清楚作者所指向的某个具体法律或法律规范到底是“软”的还是“硬”的。说它是“软”的，它有实际的效力。说它是“硬”的，它没有法律的约束力。什么是实际的效力，可能就是实际当中人们实际遵守的法律规范或规则。什么是法律的约束力，可能就是发生纠纷进行诉讼时所据以判决的法律规范。实际上，这样的定义对软法概念的描述并非完全令人满意，人们并不能从这些定义中完全了解什么是软法。
当然，任何定义都是蹩脚的，人们要了解和把握一个事物，不仅要明确其内涵，还要明确其外延。有时，人们从经验层面入手，先接触一下事物的部分外延，也许能对相应事物有更深切的感受。以我国宪法为例，它是软法呢，还是硬法。若依法国学者Francis Snyder的定义，似乎它应当归到“软法”一类，因为在我国，宪法至多是一种理念，没有太多的实用性。不但如此，连规范不同法律层级的《立法法》也常被有权的人们抛于脑后。
下面是宪法规定的公民的一些权利的清单，凡在中华人民共和国生活与工作的公民一定知道这些权利实际落实到自己身上有多少：
中华人民共和国公民在法律面前一律平等；
年满十八周岁的公民……有选举权和被选举权……有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；
公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；
公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。
这些权利，实质上就是西方民主社会的宪法所规定的一些基本权利，也可以把它们列入基本人权的范围。然则，这些权利当中，有些是在现实社会生活中根本没有实际约束力，即没有实际效力，有些甚至在发生诉讼时也没有约束力，所以在西方民主国家一再完善其宪政的同时，中国人却在讨论宪法的诉讼功能。所以，根据Francis Snyder的定义，似乎连“硬法”也算不上。
但是，根据法家梁剑兵的定义，我国的宪法就可以成为“硬法”。关于什么是“软法”，法家梁剑兵给出了不同于Francis Snyder的定义：“所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。” 根据这个定义，宪法正好是“软法”对立面，它是通过国家正式立法程序的、以刚性的或者正式的强制手段实现其功能和作用的法律。但在法的实际运行中，很难说我国的宪法有这样的“刚性”。
“软法”的定义既然不明确，即它的内涵不清楚。许多人又从从外延方面来进行研究。法家梁剑兵综合国内外学者的各种观点，概括为12类：1、国际法；2、国际法中那些将要形成但尚未形成的不确定的规则和原则；3、法律的半成品，即正起草但尚未公布的法律、法规；4、法律意识与法律文化；5、道德规范；6、民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；7、我国“两办（即中共中央办公厅和国务院办公厅）”的联合文件；8、程序法；9、法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如宪法序言；11、法律责任难以追究的法律；12、执政党的政策等。这种分类存在的问题是，其第２、３、４、５、９等类别实际上并未进入规范人们行为的规则的范围，不宜列入包括“软法”和“硬法”在内的“法”的范畴，第８类别不能说不在执行，只是人们执行的严格性不如一些实体法而已，第６类别是更接近于民间法。真正有意义的是第1、7、12类别。其中第1类属国际法，则国内法属“软法”范畴的就剩下两办的联合文件和执政党的政策。根据其第7类，扩充一下范围，应当是包括除《立法法》规定的法律之外的其它层级的法。根据这样的分类方法，实际上“软法”可以分为“国际软法”和“国内软法”，“国内软法”又分为国家法律体系中的除法律之外的低层级法和执政党的政策两个类别。
其实，其名学者吴思关于“潜规则”的归纳，倒更接近于人们所讲的“软法”概念。他认为，历史上“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际上存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。”
以上所述，Francis Snyder、法家和吴思各自从不同角度叙述了什么是“软法”。在此，借用经济学“硬通货”与“软通货”的理念来诠释“软法”和“硬法”：“硬法”就是人们实际遵守的法，“软法”就是没有实际约束力的法。
有一类法律或法，如我国的宪法，经过十分严格的立法程序。我国宪法规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”估计根据Francis Snyder、法家梁剑兵和吴思都会把宪法归入“硬法”范畴，但在中国的法治进程中，在司法过程中，宪法被认为没有操作性，很多情况下人们并不直接遵守适用宪法。此时的宪法如同花瓶，实际上也就处于“软法”的地位。
有一类法律，人们在日常生活中须遵守它，发生纠纷或进行诉讼时也必须遵守它，比如《刑法》和《合同法》。这样的法律可以称之为硬法。这些法律经过复杂繁琐的立法程序，破费了纳税人大量的资金，最终以大家公认的方式即人大立法的方式通过立法程序，本应得到人们的遵守。若依法家梁剑兵的定义，这些法律是刚性的，最应当由人们执行的。但是在司法实践中，这些法律常被司法解释所淹没。许多法院在审理案件时，不是直接依据这些法律，而是直接依据两高的司法解释。我们曾经遇到过这样的事例，法官根本不理基本的法律，只看司法解释。此时，司法解释成了“硬法”，真正的硬法反倒成了“软法”。
更有甚者，在一些判决中，法院根本不是依照法律和司法解释审理案件，进行判决，而是依照内部秘不示人的规定。笔者曾多次遇到一个案例，在法律有明文规定的情况下，法官在适用法律时讲到，他是依照区级法院或市级法院的内部规定进行判决。当我们要求出示内部规定，他们予以拒绝。当我们据理力争，你的内部规定不能对抗国家的法律。他们的反应是，我就这么判了，不服判你就上诉去。自然，如果当事人没有足够的能量把事情搞大，没有足够的能力发动起全国的舆论，二审一般不会推翻一审的结果，至多是作一点皮毛性的修饰。在这种情况下，法律和司法解释成了“软法”，内部规定成了“硬法”。
有一些地方法规或部门规章，法律层级低，并且与国家制定的法律相冲突，但在地方行政与司法实践实际当中运用，也可以称之为硬法。
有一些法律出台后，不能立即执行，一定要等到实施细则出台。而实施细则往往在不知不觉中改变了原先立法中的一些内容，形成新的立法。此时，实施细则与原有法律之间就形成对应关系，实施细则成了“硬法”，原有法律成了“软法”。
有的法律，由于各方利益关系复杂，难以平衡，但又不得不出台这样的法律，于是就通过非常原则几乎没有什么可操作性。这样的法律，通过立法程序颁布之日，就是名存实亡之时。
以上所述是就法的文字性规范之间关系而言。法在运行中还有一种状况，这就是人们在实际执行时并不真正地执行原有的法律，只是借助了一个名号。有些法律，国家有专门的规定，但实际操作与执行部门是按照自己的理解或自己的方式来执行，这些法律在这种境况下就成为“软法”。
原先彼此不相识的三个人，因为一次房产的拍卖，走到了一起，接着和法官展开了一场几近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放弃，这是发生在深圳的一个真实故事。这三个人在深圳市国土交易中心举牌成交后，发现在当今房地产市场火爆的情况下，成交价格较原登记价格翻了一倍，就是说，被执行人房产被拍卖后还赚了一倍的利润。他们到法院拿裁定书时均向法官提出，根据法律规定，原业主应交清所欠政府的税费、物业管理费和滞纳金，要求法官从执行款中扣除这部分款。法官口头答应，但不接受他们书面的《执行异议申请书》，只是热心地甚至带有恳求式要求他们先在裁定书的回执上签字。他们相信法官不会胡来，相信法律是公正的，就签了字。谁知第二天再问款项下落时，法官回答，剩余的款项已经支付给了被执行人。
这三人听了很惊讶，这意味着他们的房产将过不了户，除非他们替被执行人支付十四、五万元的税费，而被执行人却赚了五十多万！当然，被执行人背后的利益链条没人会给他们说清楚。
此时的法官表现得相当冷静：一、你们昨天已经在裁定书上签字，裁定书就发生法律效力了。二、你们是案外人，我们没有义务替你们把钱预留下来。三、你们在拍卖合同上签过字，承认自己负责这部分税费的。四、你们可以找被执行人要钱去！你们是案外人，我们没有义务向你们提供被执行人的下落。五、我们是严格执行操作规程的。
原来，市国土交易中心的拍卖格式合同上明确规定，这些税费由买受人承担。这些合同是违反法律规定的，但是有基础，这就是法院与之签订的委托拍卖合同。
法院为什么要违反法律规定签订这些合同呢？没有人做出合理的解释，显然，“公平”与“正义”决不是其真正的原因。找法官交涉无果，只好找法院。他们向法院提出：一、法律明确规定，房产交易卖方应承担相应的税费。二、拍卖公告所讲由买受人承担税费，是在过去长期找不到被执行人的情况下的权宜之计（他们替法官找理由），现在拍卖增值，且能找到被拍卖人，应先把款项扣留。三、法院是执行机关，不是真正的当事人，它在拍卖公告中的约定并非正在的卖主与买主的约定。四、我们的房产尚未过户，法官就匆匆忙忙把款项付出去，使得我们房产不能过户。五、根据《合同法》，对这种格式合同应作不利于制定方的解释。
但法院对他们的要求置之不理，也不给出合理合法的解释，只是让他们找当事的法官本人交涉。他们又向人大、政协、检察院反映，均是泥牛入海。他们得到的唯一的反应是，那个法官调到了一个偏远的法庭，使得他们再去找法官需要耗费更多的时间。
经过类似情况的人，谁还会天真地相信“法律是公平的”？回答一定是否定的，因为用在他们身上的法律是不公平的，他们对法官的“公平”、“公正”、“社会公正的最后一道防线”一定不再会有任何信心。霍姆斯说“坏蛋”会预测法律，经过自己利益受损的具体事例后他们知道，法官也会“预测法律”了。
法官的机会主义在这里得到十分明确的表现：其一、三人领取裁决书前，法官先不把钱支付出去，那样做就违法了。其二、他们拿到裁决书时，先哄着他们签收，这样就表示他们承认自己替那个被执行人付费了，因为裁决书上明显地写上了这一点。而当事人当时只想到裁定拍卖这一事实成立，不会细看法官还在裁定书上给他们加了新的义务。三、他们三人签收后，发现裁定书上大有问题。法官未经诉讼和判决，就对他们这些案外人追加义务。但再去找谁，都不会有人理了，法官已经在“法律上”站住脚了，那倒霉的三个人反倒是“无理取闹”了。四、法官有个他所在的基层法院的“内部规定”做挡箭牌，作为他操作没有违反法律法规的理由，但这“内部规定”一直秘不示人，实际效力却大大地高于国家法律法规。正因为如此，他所在的法院才给他各种庇护。
不独如此，在没有法官直接参与，但有某种官员作裁决处理的情景中，机会主义随处可见。交通事故处理、打击走私、打击人贩子、政府对安全生产的管理、对污染排放的管理等过程，均是复杂的利益铰合利益链条，非单一的形式逻辑能够解释得清楚。
综上所述，我们可以对“软法”和“硬法”的概念作一个定义：在现实生活中实际被遵守的法律称之为“硬法”，在实际生活中实际不被遵守的法律或法称之为“软法”。
2010-3-31 1:00
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
呼和浩特市建设工程监理管理办法
内蒙古自治区呼和浩特市人民政府
呼和浩特市人民政府令第29号
《呼和浩特市建设工程监理管理办法》已经2003年8月22日市人民政府第73次常务会议讨论通过，现予发布，自2003年10月10日起施行。
2003年9月6日
呼和浩特市建设工程监理管理办法
第一章 总 则
第一条 为了规范建设工程监理，提高建设工程管理水平和投资效益，保证建设工程质量，根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》、《呼和浩特市建设工程质量管理条例》和国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的单位和个人从事建设工程监理以及相关活动，应遵守本办法。
本办法所称建设工程监理，是指工程监理企业受建设单位委托，依据法律、法规及有关技术标准、设计文件和监理合同、建设工程承包合同，对承包单位在工程质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督管理的活动。
第三条 呼和浩特市建设行政主管部门负责本市行政区域内建设工程监理的监督管理。
第四条 监理企业应当遵循公正、独立、自主和诚实信用的原则，依法开展建设工程监理活动。
第五条 积极支持建设工程监理的科学技术研究和人才培训，鼓励采用高新技术和现代化管理、检测手段，促进建设工程监理事业的全面发展。
第二章 监理企业和监理人员
第六条 本办法所称监理企业，是指依法取得建设工程监理资质、对建设工程实施监督管理的企业法人。
本办法所称监理人员，是指依法取得工程监理人员资格并经注册取得岗位证书，在监理企业从事工程监理业务的专业技术人员。
第七条 设立监理企业应当符合《工程建设监理单位资质管理试行办法》(建设部第16号令)的有关要求。
设立甲级建设工程监理企业须经呼和浩特市建设行政主管部门报自治区建设行政主管部门初审，按规定报国务院建设行政主管部门审批；设立乙级、丙级建设工程监理企业由呼和浩特市建设行政主管部门初审，报自治区建设行政主管部门审批。
第八条 外埠工程监理企业到本市承揽建设工程监理业务的，应当持资质等级证书向呼和浩特市建设行政主管部门书面报告后，方可从事建设工程监理活动。
第九条 工程监理企业从事建设工程监理时应遵守下列规定：
(一)按照资质等级许可的监理范围承接工程监理业务；
(二)不得转让工程监理业务；
(三)不得与被监理工程的勘察设计、施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系；
(四)不得向被监理工程的施工单位指定材料、设备的生产供应厂家；
(五)不得伪造、涂改、出借或转让资质等级证书；
(六)不得提高或降低收费标准，采取不正当手段承揽监理业务，扰乱市场秩序。
第十条 实行工程监理人员注册制度。
工程监理人员应当持有资格证书，并按照国家规定经有关部门注册取得岗位证书后，方可从事建设工程监理活动。监理人员工作单位发生变更时，监理企业应在15日内向呼和浩特市建设行政主管部门报告并收回其岗位证书。
第十一条 监理企业应将所监理工程项目的现场监理机构及组成人员在开始监理前报告呼和浩特市建设行政主管部门并签定质量、安全责任书。
监理企业应按工程进度将监理月报、监理工作总结向呼和浩特市建设行政主管部门报告。
第十二条 工程监理人员从事建设工程监理时，应当按照规定履行岗位职责，并遵守下列规定：
(一)不得同时在两个以上工程监理企业任职；
(二)不得以个人名义承接工程监理业务；
(三)不得在被监理工程的勘察设计、施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位兼职或者与其有其他利害关系；
(四)不得伪造、涂改、出借或者转让工程监理人员资格证书或者岗位证书。
第十三条 对监理企业实行年度审验。呼和浩特市建设行政主管部门负责对工程监理企业的监理资质实行年度审验，年度审验合格的，工程监理企业方可继续从事建设工程监理活动；年度审验不合格的，限期整改，整改期间不得承接新的建设工程监理业务。
第十四条 实行监理企业和监理人员监理业绩动态考核。
呼和浩特市建设行政主管部门，对工程监理企业所监理的工程项目实施动态考核，并将考核情况按监理企业及监理人员的工作业绩记录备案作为年度审验的专项内容。监理企业应积极配合其工作检查。
第三章 监理范围及内容
第十五条 建设工程监理分为勘察设计阶段、施工准备阶段及施工阶段的监理。下列工程的施工阶段建设单位应当委托监理企业实施监理：
(一)国家、自治区和本市的重点建设工程；
(二)公用事业工程；
(三)住宅工程和旧城区连片改造工程；
(四)利用外资贷款、赠款、捐款建设的工程。
第十六条 勘察设计阶段可以委托工程监理企业监理的主要内容：
(一)协助建设单位签订勘察设计合同，并监督合同的实施；
(二)核查设计方案和设计结果是否符合有关法律、法规和技术规范。
第十七条 施工准备阶段及施工阶段可以委托工程监理企业监理的主要内容：
(一)协助建设单位制定招标文件，审查投标单位资质，签订施工合同；
(二)确定施工单位选择的分包单位；
(三)审查施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和安全保证体系，并监督实施；
(四)抽查、核验工程使用的建筑材料、构配件及设备的数量和质量；
(五)参与建设工程的竣工验收和工程结算的审查；
(六)负责建设工程保修期工程质量状态的检查以及责任鉴定，督促施工单位保修，复核保修结算。
第四章 监理的实施
第十八条 建设工程监理业务，应当通过招标投标的方式选择监理企业。建设单位应当选择具有相应资质条件的监理企业对建设工程进行监理。
第十九条 建设单位与受委托的监理企业应当签订建设工程委托监理合同(以下简称监理合同)。
监理合同应当按照国家规定的监理合同示范文本签订。
第二十条 建设工程监理按照下列规定进行：
(一)编制建设工程监理规划；
(二)按工程建设进度，分专业编制建设工程监理细则；
(三)按照建设工程监理细则实施监理；
(四)按照规定的作业程序和形式进行监理；
(五)出具书面建设工程监理评估报告；
(六)监理任务完成后，向建设单位提交建设工程监理档案材料。
第二十一条 监理企业应当按照监理合同
的约定，根据工程规模和复杂程度，在施工现场配备相应的监理人员且应专业对口，工种齐全。
建设工程监理实行总监理工程师负责制。总监理工程师行使监理合同委托的权限，全面负责受委托的监理工作。
总监理工程师由监理企业指定的监理工程师担任。总监理工程师应当由从事3年以上监理工作的监理工程师担任。每一位监理工程师只能同时承担两个(含两个)以下单位工程的总监理工程师，且需经建设单位同意。
总监理工程师离开建设工程施工现场时，应当指定一名现场代表代为行使总监理工程师的职权。
第二十二条 委托监理的建设工程项目，建设单位应当在实施建设工程监理前，将监理企业、监理内容、监理权限、监理人员情况表，书面通知承接建设工程项目的单位。
承接建设工程项目的单位，应当向监理企业提供监理所需要的原始记录、检测记录等资料。
第二十三条 在监理合同范围内，建设单位对承接建设工程项目单位有关工程方面的指令，应当通过总监理工程师或者其指定的现场代表书面发布。承接建设工程项目的单位，对总监理工程师或其指定的现场代表提出的有关工程问题，应当在合理的期限内给予答复。
第二十四条 监理企业在建设工程施工现场有下列权利：
(一)建设工程设计不符合建设工程质量标准或者建设工程承发包合同约定的质量要求的，报告建设单位要求设计单位改正；
(二)建设工程施工不符合设计要求、施工技术标准和建设工程承发包合同约定，或者违反强制性标准，可能产生质量、安全隐患的，要求施工单位改正；
(三)对影响建设工程主体结构质量和安全的建筑材料、构配件和设备，未经签字认可，不得在工程上使用或安装；对其他质量不合格的建筑材料、构配件和设备，要求施工单位停止使用；
(四)对隐蔽工程进行验收，对关键部位按国家规定进行旁站监理；
(五)建议撤换不合格的建设单位工程项目负责人，并有权向有关部门反映；
(六)建议撤换不合格的承接建设工程项目的单位、项目负责人或者有关人员。
第二十五条 监理企业对建设单位或者承接建设工程项目的单位提供的资料和文件，承担保密的责任。
监理企业未履行义务或者由于监理企业指令错误，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
监理企业与承接建设工程项目的单位串通，给建设单位造成损失的，应当与承接建设工程项目的单位承担连带赔偿责任。
第二十六条 经建设单位同意，监理企业可以将部分专业监理业务再委托给其他专业监理企业进行监理；总监理工程师应由接受建设单位委托的监理企业担任。
第二十七条 建设工程监理费计取标准或者付款方式按有关规定执行。监理费列入建设工程概算。
第五章罚 则
第二十八条 建设单位违反本办法规定，对应当实施监理的建设工程未委托工程监理企业监理或者委托不具备相应资质的工程监理企业监理的，责令限期改正；逾期未改正的，不予开工建设。
第二十九条 工程监理企业违反本办法规定，有下列行为之一的，由呼和浩特市建设行政主管部门责令改正或限期改正，并按下列规定进行处罚：
(一)违反本办法第九条有关规定的，按国务院《建设工程质量管理条例》第六十、六十一、六十二、六十八、七十一条的有关规定进行处罚；
(二)违反本办法第十、十一、十三、十四条有关规定的，对监理企业处以5000元的罚款；
(三)违反本办法第二十一条有关规定，监理人员配备或总监理工程师的资格不符合要求的，应责令改正；
(四)违反本办法第二十四条有关规定，在建设工程施工现场监理不力的，对监理企业处以5000元罚款。
第三十条 工程监理企业监理的建设工程质量不合格的，应当返还监理费用，依法或者按照监理合同约定赔偿经济损失，建议颁发资质证书的部门降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十一条 工程监理人员违反本办法第十二条有关规定的，由呼和浩特市建设行政主管部门责令改正，处以1000元以上，2000元以下的罚款，并建议有关部门取消其资格证书。
第三十二条 建设行政主管部门的工作人员必须忠于职守，坚持原则，秉公执法。对在建设工程监理管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或监察部门依法予以行政处分；构成犯罪的依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十三条 本办法由呼和浩特市建设行政主管部门负责解释。
第三十四条 本办法自2003年10月10日起施行。
