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TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究

武卓敏


摘要：要有效保护知识产权，除完善实体法外，还应重视程序法。TRIPS协议中知识产权的执行规范，尤其临时措施(英Provisional Measures;德Einstweilige Massnahme)，更是国内外知识产权保护的重要课题。中国自2000年开始的相关法律修订，成效卓著，但也存在一些问题；欧盟2004年4月颁布的一项专门针对知识产权执行的准则 中，明确了知识产权临时措施的整体详细规范；德国因现存民事诉讼法中的临时措施较为成熟，对适用TRIPS临时措施的压力也相对较轻，但也不乏问题。本文旨在以法律比较的方式，对我国目前的临时措施规范做出客观的评价，借助图表分析法，找到其中存在的问题；剖析欧盟及德国的优势与不足，对我国的下一步发展提出一点思考。

关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。

（* 本文原载于2006年《知识产权》增刊，曾获“2006全国知识产权征文”二等奖。由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示，读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读，并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章：《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《临时措施在知识产权仲裁中的比较研究》，均原载于中国知识产权司法保护网www.chinaiprlaw.cn 及 www.zhuominwu.cn 。

** 武卓敏，LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com）



一、TRIPS协议中的临时措施简述
《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 。目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。
制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述(inaudita altera parte )的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。

二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况
TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。

(一) RL2004/48/EG中临时措施的权利类型
该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权(Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken )、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。

(二) RL2004/48/EG中临时措施的分类
根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施(准则第7条)、停止侵权的临时措施(第9条)和保全措施(第9条)。
1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及(或)货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。
需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。
2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施(Sicherungs-massnahme)。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。

依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。

(三) 德国国内法中的临时措施
目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 (Arrest)、临时处分(einstweilige Verfuegung)和证据保全(Beweissicherung )来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。
(表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）进行阅读)
临时措施分类 细分 成立理由 实施手段
假扣押 对物假扣押
(德民诉法第917条) 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押(德民诉法第938条)
对人假扣押
(第918条) 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
临时处分 保障性处分(第935条) (Sicherungsverfuegung) 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分
规范性处分(第940条) (Regelungsverfuegung) 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范, 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）
证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）, 询问证人(Zeugenvernehmung) 或鉴定(Sachverstaendigen-begutachtung)

尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。


江苏省常州市人民政府


市政府关于印发《2009年城市主要道路市容环境综合整治实施意见》的通知

常政发〔2009〕6号


各辖区人民政府，市各有关单位：
现将《2009年城市主要道路市容环境综合整治实施意见》印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○九年二月一日

2009年城市主要道路市容环境综合整治实施意见

　　为进一步优化城市环境，提升城市形象，巩固提升整治成果，以优质的市容环境面貌迎接2010年第十七届省运会在我市的召开，市政府决定继续实施城市主要道路市容环境综合整治工程。现提出如下实施意见：
　　一、指导思想
　　以党的十七大精神为指引，坚持科学规划、以人为本的原则，按照敞开城市空间、美化道路街景、提升建筑风貌、升格绿化品位、完善城市功能的要求，在对2006～2008年已整治道路的景观进行巩固、完善和提升的基础上，进一步扩大整治范围，继续对一批城市主要道路实施市容环境综合整治，实现城市路畅、街美、景优及景观连续的目标，促进我市经济社会和环境持续协调发展。
　　二、整治任务
　　今年重点对市区23条城市主要道路两侧市容环境进行整治，其中中心城区10条、武进区3条、新北区10条。
　　（一）中心城区整治道路：延陵西路（亚细亚～文化宫）、劳动西路（怀德南路～清潭路）、清潭路（劳动西路～长江路）、荆川路（长江路～中吴大道）、健身路（东、西横街～关河西路）、健身北路—建材路—惠山南路（关河西路～龙城大道）、BRT2号线沿线（常金大桥～戚区五一路）、运河路（西新桥～凤凰河）、中吴大道（玉龙路～新京杭运河）、飞龙东路（三角场～通江路）。
　　（二）武进区整治道路：长虹东路（湖塘～马杭）、延政东路（常武路～丽华南路）、高架道路武进段。
　　（三）新北区整治道路：峨眉山路（汉江路～黄河路）、西湖路（通江中路～庐山路）、秀山路（新城第一街～渭河路）、科四路（汉江路～科六路）、嵩山路南段（太湖路以南）、长江路（太湖路～龙城大道）、华山路（太湖路～龙城大道）、华山路（黄河路～新四路）、惠山路（太湖路～珠江路）、河海中路（通江中路～晋陵北路）。
　　三、整治要求
　　（一）杆线入地，净化空间。主要对荆川路、惠山南路、清潭路、BRT2号线沿线、劳动西路、中吴大道、飞龙路等道路实施杆线入地，对道路两侧简易变压器进行改造，绿化带中的各类设施移至绿化带后，部分电力杆塔进行刷漆美化，与道路景观协调。
　　（二）升格绿化，营造氛围。对道路沿线的绿化进行完善提高，对缺绿并有条件实施的路段进行补种，逐步形成绿化带；对中心组团区域，因地制宜，采取街道绿地、滨河绿地、公园广场绿地等多种模式，营造四季常绿、色彩丰富的绿化布局。
　　（三）开发地块，提升形象。结合城市总体规划、分区规划及相关路段的城市设计，进行用地性质疏理，对道路沿线超红线的且严重影响市容观瞻的各类建筑物进行界定后按程序拆除，并以多种绿化和景观围墙等形式美化，对道路沿线一定范围内具备开发条件的要尽快进行收储、出让和开发改造，尚不能开发的要进行周边环境美化。
　　（四）整治街景，美化环境
　　1．对建筑质量形象一般的建筑外立面实施装饰、清洗、粉刷、整修，对标志性的建筑进行统一设计，协调整合各路段的建筑风格，营造“一路一主题”的建筑风格。
　　2．做好景观照明的设计、实施，使道路照明、建筑照明、绿化照明、户外广告照明和景点照明相互协调、相互衬托，各具特色，保持和谐。
　　3．遵循醒目性、协调性、安全性、持久性的原则，对与周边环境不协调的，内容形式单一以及破损、陈旧的广告进行整治改造，提升户外广告的品位和档次，同时根据路段不同的情况对各类门楼牌匾进行统一改造和出新，提高整体和谐度，使每个路段的门楼招牌各具特色，形成亮丽的风景线。
　　4．对沿线的乱张贴、乱涂写等各类有碍市容景观的现象进行整治，清理整治占道经营、摆放，乱设摊点现象，规范空调室外机的挂放，取缔、整顿、规范沿线道路的废品收购站（点）、车辆清洗站（点）、摩修站（点）等。
　　（五）完善设施，增强功能。对道路沿线的各类设施进行完善，对路面、人行道板、盲道进行整修，对公交站台位置进行调整改造，对路名牌予以出新，对桥梁栏杆进行清洁出新，对各类交通设施、环卫设施等进行改造提升，提高各类设施的使用功能。
　　武进、新北两区整治路段由两区根据市规划设计的要求，自行组织实施整治。
　　四、时间进度
　　2009年5月1日前完成延陵西路整治工程；2010年4月1日前完成清潭路、BRT2号线整治工程；2010年9月1日前完成中吴大道、飞龙东路整治工程；其余道路于今年8月底完成。
　　五、保障措施
　　城市主要道路市容环境综合整治工程任务重、标准高、时间紧，必须采取有力措施，才能确保整治工作的顺利推进和实施。
　　（一）强化协调。继续由城市主要道路市容环境综合整治指挥部办公室负责组织和协调，抽调相关人员集中办公。各区也要成立相应组织机构，明确分管领导和责任部门，切实加强区属范围内道路整治工作的组织领导和协调推进。
　　（二）精心组织。按照统一规划、统一设计、统一监管、统一考核、统一验收的整治原则，制订科学的、可操作性强的实施方案和工作计划，进一步明确整治任务、工作责任和进度要求，确保整治工作高标准、高水平按时完成。各区、各有关部门和单位要强化责任，相互配合，形成高效的运作机制和强大的工作合力。
　　（三）落实资金。中心城区的整治资金由市统一解决，武进、新北两区的整治资金由两区各自承担；具备条件的路段采取市场化的方法，通过地块整体开发改造实施整治；各杆线单位要始终本着“服务地方，多做贡献”的原则，弱电杆线入地经费由各产权单位自行承担；建筑立面改造、提升和亮化等，原则上由业主单位自行承担建设及改造资金，对困难单位，以业主投入为主，政府适当补贴。
　　（四）严格督查。对各区、各部门和单位完成目标任务的情况开展定期或不定期的督查，及时通报，督促整改，确保整治工作有序进行，同时加强施工安全和施工质量的督查，确实提高文明、安全施工和建设工程质量水平。
　　（五）做好宣传。要通过新闻媒体，运用多种方式加大对综合整治的宣传工作，做到家喻户晓，形成社会各界和广大市民共同参与、支持整治工作的浓厚氛围。