辽宁省人民政府关于商业、服务业网点建设与管理的若干规定

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在企业转制过程中如何依法保护债权
沈海蛟

　　　　在经济体制由计划经济向市场经济转变的过程中，企业产权制度改革作为一项重要内容，对社会经济乃至人民生活的影响巨大。企业通过破产、兼并、股份制改造、承包、租赁、分立、合并等多种形式转换经营机制，优化产品结构和组织结构、实现资源合理配置和企业优胜劣汰，重新使企业焕发出生机活力。但由于一些企业的不规范转制行为，使转制企业所欠债务不能如期如数清偿，对债权人的预期利益构成了损害。这里既有企业人为故意逃避债务的情况，也有债权人自身疏于防范的因素。那么，作为债务人的企业在转换经营体制过程中，债权人如何防范和避免对债权不应有的损害呢?笔者认为债权人可以采取以下一些法律对策加以防范。
一、积极行使权利，防止债务人借破产之机逃债
　　从《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)有关规定来看，破产程序可由债权人也可由债务人提出。但从近年来各级法院受理的破产案件看，几乎都是由债务人提出破产申请。这就给债权人提出了一个警示：密切关注企业资产情况，及时申报债权。按照破产法规定，资不抵债的企业申请破产后，人民法院应当在十日内发出公告，并且在收到债务人提交的债务清册后十日内通知已知的债权人参加第一次债权人会议的日期。未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，逾期视为自动放弃。所以债权人在接到法院通知或见到破产公告后应立即向人民法院申报债权并按时参加债权人会议。同时应注意以下几个方面的问题。
　　(一)债务人是否具备申请破产的主体资格。破产企业必须是具有法人资格的经济实体，不具备法人资格的组织和机构不能申请破产。要严格防止承担无限责任的债务人以假破产的方式损害债权。特别是要注意不具备法人资格的个体工商户、个人合伙及农村承包经营户假冒集体企业逃避债务的现象发生。如发现上述问题，债权人应当立即提请人民法院作出不予宣告破产的裁定。
　　(二)债务人是否符合申请破产的条件。企业提出破产申请后，在以下三种情况下人民法院可以宣告企业破产：1?申请破产的企业因经营管理不善，资不抵债，不能清偿到期债务。2?债权人提出破产申请时，如果被申请破产企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿并由企业提出和解协议的，人民法院可以裁定中止破产程序，由主管部门对企业进行整顿。但企业在整顿期间不执行和解协议或者财务状况继续恶化，或者有严重损害债权人利益行为的，经债权人申请可以终结整顿、宣告企业破产进入还债程序。3?和解整顿期满后，企业仍不能按和解协议清偿债务的人民法院应当宣告其破产。对不符合以上三个条件的企业不能申请破产，应当由其继续承担债务清偿责任。
　　(三)债务人在破产宣告前是否存在损害债权人利益的行为。《破产法》第35条规定：“人民法院受理破产案件前六个月到破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：1?隐匿、私分或者无偿转让财产；2?非正常压价出售财产；3?对原来没有财产担保的债务提供财产担保；4?对未到期的债务提前清偿；5?放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中没有关于此类问题的具体规定，但在第253条规定：“人民法院审理破产还债案件，除适用民事诉讼法第19章外，并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)的有关规定”。从以上规定可以看出，无论破产企业是国有企业、集体企业、联营企业、私营企业还是三资企业，在法定期限内有上述损害债权人利益的行为，可以经过清算组提请人民法院予以追回并列入破产财产之中。
　　(四)债务人向法院及清算组提供的材料是否真实。在申请破产时，企业应向法院提供的材料主要有：破产申请书、主管部门批文、企业财务报表、企业的全部开户银行帐户、债权注册、债务注册、企业现有的资产负债表册、企业用地情况、职工福利情况、破产费用安排意见、工商管理部门颁发的执照、税务登记及其它有关材料。这些材料的真实与否，直接关系到债权人债权能否得到清偿，所以债权人在参加债权人会议时务必要认真核对各项材料的真实性。对材料不实、不足的应提请人民法院或清算组要求破产企业补正、补齐。
二、主张债务人先兼并、后破产，以盘活债权
　　作为企业转制的一种方式，兼并较之破产具有三大优势：一是兼并减少了因企业破产造成的管理经验、管理人员、企业资产的流失，有利于企业的尽快复苏；二是破产企业职工能得到较好安置，避免连带社会问题的发生，有利于社会稳定；三是采取兼并方式进行转制的企业，对债务的清偿率要高于以破产进行还债的清偿率。所以，作为债权人，在债务人经营状况较差，濒临破产的情况下，应尽量为其“找婆家”，走兼并转制而尽量不走债务人破产的路子。即使如此，在债务人被兼并过程中，债权人仍然要防止下面两个问题的发生：一是有的企业借兼并之机套取优惠条件(主要指享受银行贷款的优惠政策)，却不履行带动被兼并企业复活的义务。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四章第34条第二款规定：“企业可以自主决定兼并其他企业。企业兼并是一种有偿的合并形式。企业被兼并须经政府主管部门批准。被兼并企业的债权债务由兼并企业承担。兼并企业与债权人经充分协商，可以订立分期偿还或者减免债务的协议；政府有关部门可以酌情定期核减兼并企业的上交利润；银行对被兼并企业原欠其的债务，可以酌情停减利息；被兼并企业转入第三产业的，经银行批准，自开业之日起，实行二年停息、三年减半收息。”其他有关法律和政策规定中对兼并企业也提供一定的优惠条件。但有的兼并企业却只享受相关的优惠政策，却将法律规定的义务弃之不顾，对这类兼并，债权人应当及时向兼并或被兼并企业的主管部门反映情况，坚决反对这种“假兼并”，保护债权人利益，同时也能避免国有资产的再度流失。二是要防止债务人企业先行要求宣告破产再由兼并企业低价收购破产企业的作法。有些生产效益比较好的企业在兼并弱势企业时，要求先宣告被兼并企业破产，经过破产还债程序后，再由兼并企业低价购买破产企业的一些设备，接受企业的部分人员，享受兼并企业的优惠政策。在这个过程中，对债权人的利益损害最大，因为作为债务人的被兼并企业一经破产，对债权人债权的清偿率极低，一般仅在10％以下。而如果采取直接兼并而不是先行破产的作法，债权人的债权就能得到比较好的落实。所以债权人一经发现作为债务人的企业有类似投机行为，应立即向受理破产申请的法院提出，对不符合破产条件的企业要提请人民法院作出不予宣告其破产的裁定。
三、在债务人进行股份制改造过程中，债权人应慎重采取将债权转变为股权的作法
　　在企业实行股份制改造的过程中，有些政府主管部门和企业主张将企业所欠债务转变为债权人对股份制企业的投资，即将企业所欠债务转变为股金。这种债权转股权的作法，改变了债权人的债权性质，使债权人转变为与企业共担风险的股东。对此，法律并没有禁止性规定，但债权人要慎重行事，否则债权人债权一旦被不景气的股份制企业“套牢”，其债权的实现就无从谈起了。即使是参与入股，也要在认真考察论证的基础上慎重作出决定。
　　四、依法向承包、租赁方式进行转制的债务人求偿
　　经营状况较差的企业往往通过发包和租赁两种形式转换经营机制，即所有权仍归发包人和出租人所有，只是将经营权承包或者租赁出去，发包人或出租人收取承包费和租赁费。一般说来，将企业承包、租赁出去，由别人经营的企业，多数都是濒临破产的企业，其所收取的承包租赁费相对于所欠债务来说也是杯水车薪。即便如此，债权人在企业承包或租赁期间，也要尽可能地通过如下三种方式求偿：(一)以物权优于债权的原则求偿。对于企业在承包、租赁前所欠债务，如果以实物向债权人提供担保的，债权人可以以物权优于债权的原则直接对担保物进行拍卖、变卖或折价，即通过行使担保物权实现债权。(二)签订新的保证合同。如果作为发包人或出租人的债务人，对债权人提供的是保证担保，并签订了担保合同的话，在承包或租赁行为发生后，债权人应同原保证人签订新的担保合同，以避免产生不必要的纠纷。实践中，这类案件一旦起诉至法院，保证人往往以担保事由发生变化为由主张免除保证责任。为防止此类事情发生，在承包或租赁行为发生后，债权人与保证人变更或者签订新的担保合同不失为一种上策。(三)代位求偿。对于没有设定担保的债权债务关系，债权人可以采取直接收取债务人应得承包费、租赁费的办法求偿。但这种代位求偿的方式，要通过承包人或承租人、发包人或出租人(债务人)和债权人三方订立协议方能实现。
　　五、依法向采取分立、合并方式进行转制的企业求偿
　　在实践中，债务人借分立、合并之机逃债的违法情况时有发生。一种情况是利用分立“金蝉脱壳”。即作为债务人的企业在分立过程中，将债务完全留给只剩“空壳”的原企业，使债权人无法求偿。另一种情况是利用合并“翻牌逃生”。作为债务人的企业与其他企业合并后，成立新企业，由已无力偿还债务的企业承担债务以架空债权人债权。对此，债权人应依法通过下述方式保护债权：(一)以债务人未尽告知义务主张合并行为无效。公司法第184条第3款、第4款规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应担保。不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得合并；公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承续”。公司法第185条对公司分立行为也有此类规定。可见，对公司合并时未向债权人尽通知义务，债权人可据此主张合并行为无效。同时对公司合并、分立时债务的分担依法进行监督并行使抗辩权，使自己的债权得到落实。(二)向变更后的企业求偿。民法通则第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第50条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”。因此，在发生债的纠纷和争议时，债权人可据此向变更后的企业求偿。
　　(作者单位：吉林省高级法院)






　

新疆维吾尔自治区克拉玛依市劳动和社会保障局


关于转发自治区劳动和社会保障厅 自治区财政厅《关于印发<新疆维吾尔自治区社会保险补贴和社会保险关系接续办法>的通知》的通知 克劳社发〔2006〕21号


各区人事劳动和社会保障局、财政局，各有关单位：

为鼓励和促进下岗失业人员再就业，做好下岗失业人员社会保险补贴和社会保险关系接续工作，现将自治区劳动和社会保障厅、自治区财政厅《关于印发<新疆维吾尔自治区社会保险补贴和社会保险关系接续办法>的通知》（新劳社字[2006]17号）转发你们，并结合本市实际，就有关问题通知如下，请一并贯彻执行：

一、关于持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业的社会保险缴费基数和费率问题。持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业期间，基本养老保险缴费基数按自治区上年度在岗职工月平均工资申报。对收入较低的，也可按不低于自治区上年度在岗职工月平均工资的60%申报。基本养老保险缴费费率统一执行20%。医疗保险缴费基数按不低于本市上年度在岗职工月平均工资的60%申报。医疗保险缴费费率为12%。

二、关于持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业的社会保险补贴标准问题。持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业的，基本养老保险、医疗保险补贴，分别按本人实际缴费基数的12%和10%给予补贴。政策规定基本养老保险个人应承担的8%、医疗保险个人应承担的2%不予补贴。

三、社会保险补贴的申请和拨付办法：

（一）在服务型企业、商贸型企业（国家限制行业除外）招用持有《再就业优惠证》下岗失业人员，由企业先按本单位应缴纳的社会保险费总额，连同职工个人应缴部分，按月分别向管理本人社会保险关系的市、局社会保险经办机构申报缴纳，企业在申报缴费时应将其招用下岗失业人员的缴费情况单独列出，缴费后由受理缴费的社会保险经办机构出具证明，季度终了后，劳务派遣企业录用下岗失业人员的，向市劳动保障行政部门申请办理补贴手续；其他企业录用下岗失业人员的，向所在区劳动保障行政部门申请办理补贴手续。

独山子地区的下岗失业人员，按新劳社字[2006]17号文件第七条的规定，向独山子区劳动保障行政部门申请办理补贴手续。

（二）持《再就业优惠证》的“4050”人员、享受低保城镇就业困难人员，在政府购买的公益性岗位实现再就业的，由用人单位按月分别向管理本人社会保险关系的市、局社会保险经办机构申报缴纳社会保险费，缴费后由受理缴费的社会保险经办机构出具证明，季度终了后，按新劳社字[2006]17号文件第七条的规定，向所在区劳动保障行政部门申请办理补贴手续。

（三）持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业或从事个体经营的，由本人向管理本人社会保险关系的市、局社会保险经办机构申报缴纳社会保险费，缴费后由受理缴费的社会保险经办机构出具证明，季度终了后，由社区劳动保障工作站审核后街道劳动保障事务所出具《灵活就业证明》，对于符合条件的，由街道劳动保障事务所填写《城镇“4050”下岗失业人员灵活就业基本养老、基本医疗保险补贴审批表》并汇总造册后报所在区劳动保障行政部门审批，同级财政部门复核后，将补贴资金拨付给申请人。



附：关于印发《新疆维吾尔自治区社会保险补贴和社会保险关系接续办法》的通知





二〇〇六年三月十日





自治区劳动和社会保障厅 自治区财政厅

关于印发《新疆维吾尔自治区社会保险补贴

和社会保险关系接续办法》的通知



新劳社字[2006]17号



第一条 为鼓励和促进下岗失业人员再就业，做好下岗失业人员社会保险补贴和社会保险关系接续工作，根据《自治区党委、自治区人民政府贯彻落实<国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知>的实施意见》(新党发[2005]16号)，结合自治区实际，制定本办法。

第二条 社会保险补贴包括：

(一)服务型企业、商贸型企业(包括商贸、餐饮、服务业，利用设备、工具、场所、信息及技术为社会提供服务的企业。除广告业、房屋中介、典当、桑拿、按摩、氧吧等国家限制的行业，以下简称企业)为新招用持《再就业优惠证》人员(以下简称“下岗失业人员”)缴纳的基本养老保险、基本医疗保

险和失业保险费(均不含个人应缴纳部分，下同)给予的补贴。

(二)为在政府投资开发的公益性岗位就业且持有《再就业优惠证》的女年满40周岁、男年满50周岁及其以上年龄的下岗失业人员(以下简称“4050”人员)以及享受城市居民最低生活保障、且失业一年以上、就业确有困难的人员(以下简称城镇就业困难人员)缴纳的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险费给予的补贴；

(三)持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业后，参加社会保险应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费给予的补贴。

第三条 社会保险补贴的对象为：

(一)新增岗位招用下岗失业人员签订1年以上期限劳动合同，并为其办理了社会保险登记、建立了社会保险缴费关系的各类企业。

(二)在公益性岗位实现再就业并与用人单位签订1年以上期限劳动合同的城镇就业困难人员。

(三)截止2007年12月31日女性年满40周岁、男性年满50周岁及其以上，持有《再就业优惠证》的"4050”人员从事灵活就业后，申报就业并参加和缴纳社会保险的。灵活就业包括：

1、个人或自愿组织起来在社区从事修理、修配、再生资源回收、便民理发、保健按摩、服务织补、果蔬零售、小百货、早夜市、小饭桌、家政服务等社区便民、利民服务性工作的；

2，经自治区劳动保障财政部门认定的其他灵活就业项目。

第四条 社会保险补贴的标准和期限。

(一)社会保险补贴标准

1、企业招用下岗失业人员的社会保险补贴标准，按企业应为所招用符合规定条件人员实际缴纳的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险费之和计算。

2、在公益性岗位工作的就业困难人员的社会保险补贴标准，按用人单位为其实际缴纳的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险费之和计算。

3、对符合本办法第二条第三款条件的“4050”人员从事灵活就业后，申请享受基本养老保险、基本医疗保险补贴的标准，原则上按不超过本人按规定实际缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费之和的2／3计算。

(二)社会保险补贴期限

1、社会保险补贴期限为劳动合同实际履行期限，但最长不超过3年。其中，在公益性岗位工作的“4050"人员的社保补贴期限，可根据劳动合同实际履行期限相应延长。

2、从事灵活就业的“4050”人员享受社会保险的补贴期限累计不超过36个月。

第五条 用人单位提前解除被其招用的下岗失业人员的劳动关系，或用人单位调整其招用的下岗失业人员的工资时，应在次月15日前到所在地县(市、区)劳动保障部门重新核定享受社会保险补贴的人数和社保补贴工资基数。用人单位因非生产经营困难和非职工个人过错等原因，与招用的下岗失业人员提前解除劳动关系的，经职工个人申请并经劳动保障部门查实，用人单位应继续为其缴纳社会保险费直至补贴期满。

第六条 对2005年底前核准并享受社会保险补贴，但期限未满的，在剩余期限内按本办法规定执行。

第七条 社会保险补贴实行“先缴后补”，并根据下岗失业人员再就业形式的不同，采取不同的申请和拨付办法：

(一)在企业就业的，由企业先按本单位应缴纳的社会保险费总额连同个人应缴纳部分，按月向企业所在地社会保险经办机构申报缴纳。企业在申报缴费时应将其招用下岗失业人员的缴费情况单独列出，缴费后由社会保险经办机构出具证明，季度终了后，填报《用人单位招用下岗失业人员社会保险费补贴审批表》，按规定报当地县(市、区，下同)劳动保障部门审批，由同级财政部门复核后，给予上季度已缴纳社会保险费补贴，并直接拨付企业在银行开立的基本帐户。

企业申领社会保险补贴须持下岗失业人员名单、《再就业优惠证》(原件)、企业与下岗失业人员签订的劳动合同、社会保险经办机构出具的上季度企业为下岗失业人员缴费的明细帐单及企业在银行开立的基本帐户等材料。

(二)城镇就业困难人员在政府、社区开发的公益性岗位实现再就业的，由用人单位或街道(镇)劳动保障机构向当地社会保险经办机构申报缴纳社会保险费。缴费后由社会保险经办机构出具证明，季度终了后，填写《用人单位招用下岗失业人员社会保险补贴审批表》，并持城镇就业困难人员《再就业优惠证》(原件)、(城市居民最低生活保障金领取证)(原件)、用人单位与城镇就业困难人员签订的劳动合同以及上季度缴费明细单和基本帐户等材料，按规定向当地劳动保障行政部门审批，由同级财政部门复核，并于30日内将社会保险补贴资金直接拨付用人单位(或街道(镇)劳动保障机构)在银行开立的基本帐户。

(三)持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业或从事个体经营的．申请基本养老保险、基本医疗保险补贴，应持本人居民身份证、《求职登记证》、《再就业优惠证》、基本养老、基本医疗保险缴费证明等材料，按季度到灵活就业所在地社区劳动保障工作站提出申请。经核实后。由社区劳

动保障工作站出具《灵活就业证明》(附件2)，报街道(镇)劳动保障事务所审核。对符合条件的，由街道(镇)劳动保障事务所填写《城镇“4050”下岗失业人员灵活就业基本养老，基本医疗保险补贴审批表》(附件3)并汇总造册，报县(市、区)劳动保障部门审批，由同级财政部门复核后，将补贴资金直接发给申请人本人。

第八条 “4050”灵活就业人员有下列情形之一的，不能享受基本养老、基本医疗保险补贴：

(一)在社区公益性岗位就业已享受社会保险补贴和岗位补贴的；

(二)其他形式已实现就业的；

(三)不按规定及时足额缴纳养老、医疗保险费的；

(四)没有(灵活就业证明》的；

(五)养老、医疗保险补贴期满的；

(六)符合国家规定的退休条件的；

(七)弄虚作假，骗取养老、医疗保险补贴的；

(八)不接受街道(镇)、社区劳动保障事务所(站)的管理，不服从街道、社区推荐安排的灵活就业岗位和公益性劳动的；

(九)违反法律、行政法规及有关文件规定的其他情形。

第九条 “4050”灵活就业人员享受基本养老、基本医疗保险补贴后，其《再就业优惠证》，由街道(镇)劳动保障事务所统一管理，并记录享受补贴的时间。“4050“灵活就业人员享受社保补贴等优惠政策期满，应将《再就业优惠证》返还核发证件的劳动保障部门。

第十条 社会保险补贴资金从就业再就业经费中列支。

《社会保险缴费接续通知书》由自治区劳动保障厅统一制定。

第十一条 下岗失业人员申办社会保险关系接续，由社会保险经办机构为其提供《社会保险缴费接续通知书》。

第十二条 下岗失业人员按下列办法接续社会保险关系：

(一)下岗失业人员从事公益性岗位就业的，由提供公益性就业岗位用人单位或其所在的街道(镇)劳动保障机构、公共职业介绍机构提供社会保障代理服务。

(二)下岗失业人员自谋职业和采取灵活形式就业的，由居住地所在的街道(镇)劳动保障机构、公共职业介绍机构提供社会保障代理服务。缴费方式一般应按月交纳，也可选择按季、半年或按年缴费，缴费年限可累计计算，到达法定退休年龄，按企业职工养老保险有关规定计发基本养老金。

(三)未实现再就业又无力缴费的下岗失业人员，社保经办机构要妥善保存其社会保险关系，为他们提供个人帐户的结存情况，说明领取相关待遇的条件和办法。

(四)社保经办机构要及时为实现再就业的下岗失业人员办理社会保险接续手续，征收社会保险费，记录个人帐户。要开辟个人缴费服务窗口，为自谋职业、灵活就业人员个人缴纳社会保险费提供方便。

第十三条 对违反规定发放和申领社会保险补贴的单位和个人，一经查实，要严肃处理；情节严重的，依法追究法律责任。

第十四条 本办法由自治区劳动和社会保障厅、自治区财政厅负责解释。

第十五条 本办法从2006年1月1日起施行。《自治区下岗失业人员社会保险补贴和社会保险接续办法》(新劳社字[2003]号)同时废止。

附件1：《用人单位招用国有企业下岗失业人员社会保险补贴审批表》；

附件2：《灵活就业证明》；

附件3：《城镇“4050”下岗失业人员灵活就业基本养老、基本医疗保险补贴审批表》。





附件1：《用人单位招用国有企业下岗失业人员社会保险补贴审批表》




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附件2：《灵活就业证明》

附件3：《城镇“4050”下岗失业人员灵活就业基本养老、基本医疗保险补贴审批表》