江西省人民代表大会常务委员会关于批准《南昌市城乡集市贸易市场管理条例修正案》的决定
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江西省人民代表大会常务委员会关于批准《南昌市城乡集市贸易市场管理条例修正案》的决定
江西省人民代表大会常务委员会关于批准《南昌市城乡集市贸易市场管理条例修正案》的决定
江西省人民代表大会常务委员会
（1997年4月18日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）
江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议经过审议，决定批准《南昌市城乡集市贸易市场管理条例修正案》，由南昌市人大常委会根据省人大常委会会议审议中提出的意见修改后公布施行。
1997年4月18日
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二十一世纪的美国行政法
[美]理查德B.斯图尔特 著
黄忠 译
（本文原载《纽约大学法律评论》（New York University Law Review）第78卷（2003年5月出版）。此次翻译未经原著者的同意，故仅供学术研究使用。）
目 次 （本目次为译者所加。）
一
（一）引言及历史
（二）行政管理法规的勃兴
（三）行政法
（四）美国行政法之演进
1．普通法模式
2．传统模式
3．新政模式
4．利益代表模式
5．管理分析模式
二
（一）美国行政法之现状及未来构造
（二）行政管理之疲软
（三）新行政管理模式
1．网络管理
2．经济激励
（四）中间性结论
三
行政管理及行政法的国际视角
一、引言及历史
我选的这个题目确实大的惊人，因而我必须用大手笔来加以阐述。本文将集
中探讨广义上的与政府管理有关的行政法。首先，我将简要地对上个世纪美国行政法的主要理论（central elements）作以总结并展示一下这些理论是如何被发展和改造的。然后，我将对那些针对日益严重的行政管理疲软（fatigue）现象而提出的旨在实现管理目标的新理论及其对行政法的意义做一评估。在文末，我将对正在出现的行政法在国际化方面的问题作简要总结。
行政管理法规的勃兴
刚刚过去的二十世纪见证了行政管理法规在广度和强度上引人瞩目的勃兴。市场
机制和其它私法规定的复杂形式无疑给我们带来了巨大益处。但同时也存在着诸如市场失灵，经济权力被滥用，环境遭到恶化、安全受到威胁，使经济风险加剧、依赖性增加（dependency）以及其它内在问题（systemic ills）。针对私法和刑法的不足，立法机关采用了广泛的行政管理方案来预防这些弊端，这些行政管理的方案主要诉诸于具有命令——控制（command-and-control）性质的行政管理法规。在这些法规中，政府对私人部门的行为作了详细的禁止和规定。比如，要求银行必须有最低保证金；发电厂不能超标排污；公民必须执行垃圾分类处理。
今天，几乎人们活动的每一个方面都要受到行政法规的规制。也正是因为此，我们才可以健康生活，经济才能够安全发展。实际上，无论是在证券和金融、儿童福利、税收、国际贸易、住房、就业或其它方面，只要是法律所涉足的领域，就一定会有行政法规的存在。这就是纽约大学从今年春季开始要求一年级学生必须参加一门与行政法规有关的新课程学习的原因所在，因为这可以让我们的毕业生对法律、法规和立法、行政及司法程序有一个基本的了解。考虑到哈佛大学仍在坚持19世纪迪安朗格戴尔(Dean Langdell)设计的基础普通法课程，那么这种创举好像早就应该有了。
行政法
在一个自由民主的社会里，行政法规本身亦要受到行政法的规制。行政法确立了行政机关在整个政治体制中的构架地位；设定了行政机关做出决定时所必须遵循的程序要求；规定了可以被独立的司法机关予以审查的行政行为的可能性及范围。它给行政管理和行政法规中的各个关键领域提供了普遍性的原则和程序规定。
传统上，行政法的要义主要集中于如何通过使行政机关按照公平无偏的程序，在法定的授权范围内且是尊重私人权利这样行为的方法来确保法治、保护自由。[1]在此，行政法的功能主要是消极意义上的（negative），即旨在防止具有强制性的行政权针对私人个体的非法使用或滥用。
在最近十年，美国行政法也担负起了一些积极的使命。通过新的程序要求和新的司法审查途径，它确保行政机关要以一种合理的且是充分考虑了那些因它的决定而会在经济和社会利益上受到影响的广泛的相关人的利益（包括该规定的受益人和受该规定约束和制裁的人）的方式，才可以做出政策决定。[2]
美国行政法之演进
要想预测未来的走向，我们就必须考察我们现在身处何处。在上个世纪，美国行政法以下面五种模式得以相继发展。
1．普通法模式
我们早期的行政法主要是建立在普通法中的诉讼之上的，即主要是将公民对行政官员的诉讼作为对行政行为合法性进行司法审查的方式的。[3]例如，19世纪后期，在著名的马萨诸赛州判决中，一个自称是一匹病马之主人的人对一位杀死该马的公共卫生行政官员提起了普通法上的侵权损害赔偿之诉。因为那位官员虽有理由，但却是错误地认定该匹马为病马。[4]按照霍尔姆斯（Holmes）大法官的意见，法院驳回了该官员以有关的消灭病马的法律授予其如此行为的抗辩，而认为法律仅授予其在事实上确定该动物为有病时才可以加以消灭。[5]
2．行政法之传统模式
从19世纪后期开始，立法机关设立了铁路委员会及其它行政机构以处理因工业化而带来的问题。因而，通过侵权之诉来审查其决定已成为一个很棘手的方法。鉴于
此，法院和立法机关就提出了我所称的行政法之传统模式。[6]该模式要求行政机构在通过房地产税率规定（rate orders）和其它行政法规前必须执行类似于审判方式的听证程序（trial-type adjudicatory hearings）。[7]法院将审查基于听证记录的事实证据，并且判断这一具有强制力的规定是否符合法律的授权。这些新机构的出现也带来了在民主问题上的忧虑：如何使这些机构的权力行使与民主政治保持一致？行政法之传统模式对此的解决之道便是将这些机构在本质上视为行政机关的从属部分，因而让其亦受到严密的法律和司法控制。[8]在此，行政法具有了传送带（transmission belt）的功能，它通过要求对私人产生约束力的法规须是经由民主选举组成的立法机关所制定的法律的特别授权这一方法来确保行政权力运行的合法性。
3．行政管理法规之新政模式
在新政时期，议会创设了许多新的联邦行政机构并通过众多法律授予其广泛的行政权力。这一做法使人们对民主政治的担忧达到了顶点。[9]这类机构也被抨击为是违反宪法的“第四类政府机关”（unconstitutional fourth branch of government）。[10]然而，传统模式的适用却强化了这些机构在法定权限范围内的行为；而且这一法定权限又是非常广泛的，以至于赋予了其巨大的自由裁量权，这就给民主政治带来了明显影响，并且存在权力被滥用的危险。最高法院认为由于将立法权委托给行政机构是违反宪法的，因而否定了国家复兴法（National Recovery），[11]最高法院的这一做法，从那以后还未被推翻（repeated）。
1938年，在一本有着广泛影响的书——《行政过程》中，作者詹姆斯兰迪斯（James Landis）（他是新政行政法学派的杰出代表）提出通过专家来解决新政机构危机的行政管理理念。[12]兰迪斯将行政官员视同于职业经理人：市场经济体制已经出现危机，所以管理的目标就是去经营商业和其它经济组织，从而使经济恢复健康且保护公共利益。他论述道，这些目标在新政法律里是不明确的（implicit）。在经验和职业化训练的引导下，专家管理者将采用各种方法来确保公共利益的目标。通过这些方法，行政机构将最终从渴望民主的大潮中重现其活力。[13]据此，对基于私权理念之上的正式司法听证和司法审查将只有很有限的需求和作用。因为这些理念与广义上的自由裁量权是相悖的，但这种自由裁量权却是促进生产力发展所必须的。[14]
行政诉讼证据五大规则解读
付 士 平
证据,在法学界一向被视为诉讼的脊梁,是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。证据规则是关于哪些材料可以作为证据、证据的收集、审查判断以及如何运用证据证明案件待证事实的法律规范的总和。为履行我国加入WTO三大协定中关于及时公布贸易法律、法规、处理贸易纠纷案件司法裁判案例及依据的承诺，继民事诉讼证据规则颁布后，最高人民法院吸取证据理论的研究成果，结合行政诉讼特点，又颁布实施了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该规定是我国行政诉讼证据规则的主要载体。其主要规则有：
一、取证规则
取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。由于目前我国还没有统一的行政程序法，行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。本司法解释基于司法权力的局限，也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定，只能通过对举证要求的规定，实现对取证行为的规范。事实上，本司法解释第二部分“提供证据的要求”，就是对取证行为的要求。如果取证不符合要求，举证当然就不可能符合要求。所以我将这一部分归纳为取证规则。主要有以下内容：
（一）［取证时限规则］
即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。
（二）［证据形式要件规则］
所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。
［书证］ 书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。
［物证］ 物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。
［电子证据］ 电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件（E－mail）外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，早在60年代，英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录（12条）。
［证人证言］ 指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件（13条）。
［鉴定结论］ 是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程（14条）。
［现场笔录］ 现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定（15条）。
［域外证据］ 域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。
调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：1、我驻港、澳机构的证明；2、当地工会联合会等团体的证明；3、我司法部委托的港澳律师的证明；4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。
［外文证据］ 外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。
［涉密证据］ 指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。
（三）［法院取证规则］
本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。
［依职权调取规则］ 人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据：（1）涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。（2）涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。（22条）需要调取的证据在异地的，可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的，应告知委托的法院说明原因（26条）。
［应请求调取规则］ 原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能够提供确切线索的以下三类证据，可以申请人民法院调取：（1）国家有关部门保存，且须由法院调取的证据；（2）涉密证据；（3）确因客观原因不能收集的其他证据（23条）。这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是，申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书，写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实（24条）。法院对调取证据的申请应进行审查，符合条件的及时调取；不符合条件的，书面通知当事人或其代理人，并说明理由；当事人或其代理人可以在三日内申请复议一次，法院在五日内作出答复（25条）。
［取证目的规则］ 人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据（23条2款）。
（三）［证据保全规则］
证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下，由法院应当事人申请或依职权，对证据进行的固定和保护。
［程序规则］ 当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理（27条）。
［方法规则］ 人民法院保全证据可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场（28条）。
（四）［现场勘验规则］
勘验是司法或行政执法人员凭借感觉，包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。
人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场（33条）。勘验现场时，勘验人员必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况（33条）。
审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准许由人民法院决定（34条）。
二、举证规则
行政诉讼举证，就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据，证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。
（一）［举证责任配置规则］
举证责任，指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任，理论研究中称之为主观举证责任，即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念，即结果意义上的举证责任，就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下，判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。
法律要件分类说是德国学者提出的一种观点，与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中，权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）、或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。
权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为，限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼，由行政机关就行为的适法性负举证责任；国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。
我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论，而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任；相对人申请授益，应就其请求符合法定条件负举证责任，且对原告没有适用举证责任的概念。即：被告对行政行为合法性（1条）和被告认为原告起诉超过法定期限的（4条3款）负举证责任。原告应负责提供三类证据材料：符合起诉条件的材料（4条1款）；诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料（4条2款）；赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实（5条）。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利（6条）。
（二）［举证失权规则］
举证失权指无正当理由超出法定举证期限，即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定，长期以来实行证据随时提出主义，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率，也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定，不够完整。这次证据规则作了如下调整：
被告应在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件；因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的，应在举证其限界满前提出延期举证申请，法院准许的，应在正当事由消除后10日内提供证据；逾期提供的，视为没有证据（1条）。
原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据，因正当事由申请延期，法院准许的，可以在法庭调查中提供，逾期提供的，视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据，法院不予接纳（7条）。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果（31条）。
（三）［证据管理规则］
行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即：
[美]理查德B.斯图尔特 著
黄忠 译
（本文原载《纽约大学法律评论》（New York University Law Review）第78卷（2003年5月出版）。此次翻译未经原著者的同意，故仅供学术研究使用。）
目 次 （本目次为译者所加。）
一
（一）引言及历史
（二）行政管理法规的勃兴
（三）行政法
（四）美国行政法之演进
1．普通法模式
2．传统模式
3．新政模式
4．利益代表模式
5．管理分析模式
二
（一）美国行政法之现状及未来构造
（二）行政管理之疲软
（三）新行政管理模式
1．网络管理
2．经济激励
（四）中间性结论
三
行政管理及行政法的国际视角
一、引言及历史
我选的这个题目确实大的惊人，因而我必须用大手笔来加以阐述。本文将集
中探讨广义上的与政府管理有关的行政法。首先，我将简要地对上个世纪美国行政法的主要理论（central elements）作以总结并展示一下这些理论是如何被发展和改造的。然后，我将对那些针对日益严重的行政管理疲软（fatigue）现象而提出的旨在实现管理目标的新理论及其对行政法的意义做一评估。在文末，我将对正在出现的行政法在国际化方面的问题作简要总结。
行政管理法规的勃兴
刚刚过去的二十世纪见证了行政管理法规在广度和强度上引人瞩目的勃兴。市场
机制和其它私法规定的复杂形式无疑给我们带来了巨大益处。但同时也存在着诸如市场失灵，经济权力被滥用，环境遭到恶化、安全受到威胁，使经济风险加剧、依赖性增加（dependency）以及其它内在问题（systemic ills）。针对私法和刑法的不足，立法机关采用了广泛的行政管理方案来预防这些弊端，这些行政管理的方案主要诉诸于具有命令——控制（command-and-control）性质的行政管理法规。在这些法规中，政府对私人部门的行为作了详细的禁止和规定。比如，要求银行必须有最低保证金；发电厂不能超标排污；公民必须执行垃圾分类处理。
今天，几乎人们活动的每一个方面都要受到行政法规的规制。也正是因为此，我们才可以健康生活，经济才能够安全发展。实际上，无论是在证券和金融、儿童福利、税收、国际贸易、住房、就业或其它方面，只要是法律所涉足的领域，就一定会有行政法规的存在。这就是纽约大学从今年春季开始要求一年级学生必须参加一门与行政法规有关的新课程学习的原因所在，因为这可以让我们的毕业生对法律、法规和立法、行政及司法程序有一个基本的了解。考虑到哈佛大学仍在坚持19世纪迪安朗格戴尔(Dean Langdell)设计的基础普通法课程，那么这种创举好像早就应该有了。
行政法
在一个自由民主的社会里，行政法规本身亦要受到行政法的规制。行政法确立了行政机关在整个政治体制中的构架地位；设定了行政机关做出决定时所必须遵循的程序要求；规定了可以被独立的司法机关予以审查的行政行为的可能性及范围。它给行政管理和行政法规中的各个关键领域提供了普遍性的原则和程序规定。
传统上，行政法的要义主要集中于如何通过使行政机关按照公平无偏的程序，在法定的授权范围内且是尊重私人权利这样行为的方法来确保法治、保护自由。[1]在此，行政法的功能主要是消极意义上的（negative），即旨在防止具有强制性的行政权针对私人个体的非法使用或滥用。
在最近十年，美国行政法也担负起了一些积极的使命。通过新的程序要求和新的司法审查途径，它确保行政机关要以一种合理的且是充分考虑了那些因它的决定而会在经济和社会利益上受到影响的广泛的相关人的利益（包括该规定的受益人和受该规定约束和制裁的人）的方式，才可以做出政策决定。[2]
美国行政法之演进
要想预测未来的走向，我们就必须考察我们现在身处何处。在上个世纪，美国行政法以下面五种模式得以相继发展。
1．普通法模式
我们早期的行政法主要是建立在普通法中的诉讼之上的，即主要是将公民对行政官员的诉讼作为对行政行为合法性进行司法审查的方式的。[3]例如，19世纪后期，在著名的马萨诸赛州判决中，一个自称是一匹病马之主人的人对一位杀死该马的公共卫生行政官员提起了普通法上的侵权损害赔偿之诉。因为那位官员虽有理由，但却是错误地认定该匹马为病马。[4]按照霍尔姆斯（Holmes）大法官的意见，法院驳回了该官员以有关的消灭病马的法律授予其如此行为的抗辩，而认为法律仅授予其在事实上确定该动物为有病时才可以加以消灭。[5]
2．行政法之传统模式
从19世纪后期开始，立法机关设立了铁路委员会及其它行政机构以处理因工业化而带来的问题。因而，通过侵权之诉来审查其决定已成为一个很棘手的方法。鉴于
此，法院和立法机关就提出了我所称的行政法之传统模式。[6]该模式要求行政机构在通过房地产税率规定（rate orders）和其它行政法规前必须执行类似于审判方式的听证程序（trial-type adjudicatory hearings）。[7]法院将审查基于听证记录的事实证据，并且判断这一具有强制力的规定是否符合法律的授权。这些新机构的出现也带来了在民主问题上的忧虑：如何使这些机构的权力行使与民主政治保持一致？行政法之传统模式对此的解决之道便是将这些机构在本质上视为行政机关的从属部分，因而让其亦受到严密的法律和司法控制。[8]在此，行政法具有了传送带（transmission belt）的功能，它通过要求对私人产生约束力的法规须是经由民主选举组成的立法机关所制定的法律的特别授权这一方法来确保行政权力运行的合法性。
3．行政管理法规之新政模式
在新政时期，议会创设了许多新的联邦行政机构并通过众多法律授予其广泛的行政权力。这一做法使人们对民主政治的担忧达到了顶点。[9]这类机构也被抨击为是违反宪法的“第四类政府机关”（unconstitutional fourth branch of government）。[10]然而，传统模式的适用却强化了这些机构在法定权限范围内的行为；而且这一法定权限又是非常广泛的，以至于赋予了其巨大的自由裁量权，这就给民主政治带来了明显影响，并且存在权力被滥用的危险。最高法院认为由于将立法权委托给行政机构是违反宪法的，因而否定了国家复兴法（National Recovery），[11]最高法院的这一做法，从那以后还未被推翻（repeated）。
1938年，在一本有着广泛影响的书——《行政过程》中，作者詹姆斯兰迪斯（James Landis）（他是新政行政法学派的杰出代表）提出通过专家来解决新政机构危机的行政管理理念。[12]兰迪斯将行政官员视同于职业经理人：市场经济体制已经出现危机，所以管理的目标就是去经营商业和其它经济组织，从而使经济恢复健康且保护公共利益。他论述道，这些目标在新政法律里是不明确的（implicit）。在经验和职业化训练的引导下，专家管理者将采用各种方法来确保公共利益的目标。通过这些方法，行政机构将最终从渴望民主的大潮中重现其活力。[13]据此，对基于私权理念之上的正式司法听证和司法审查将只有很有限的需求和作用。因为这些理念与广义上的自由裁量权是相悖的，但这种自由裁量权却是促进生产力发展所必须的。[14]
行政诉讼证据五大规则解读
付 士 平
证据,在法学界一向被视为诉讼的脊梁,是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。证据规则是关于哪些材料可以作为证据、证据的收集、审查判断以及如何运用证据证明案件待证事实的法律规范的总和。为履行我国加入WTO三大协定中关于及时公布贸易法律、法规、处理贸易纠纷案件司法裁判案例及依据的承诺，继民事诉讼证据规则颁布后，最高人民法院吸取证据理论的研究成果，结合行政诉讼特点，又颁布实施了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该规定是我国行政诉讼证据规则的主要载体。其主要规则有：
一、取证规则
取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。由于目前我国还没有统一的行政程序法，行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。本司法解释基于司法权力的局限，也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定，只能通过对举证要求的规定，实现对取证行为的规范。事实上，本司法解释第二部分“提供证据的要求”，就是对取证行为的要求。如果取证不符合要求，举证当然就不可能符合要求。所以我将这一部分归纳为取证规则。主要有以下内容：
（一）［取证时限规则］
即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。
（二）［证据形式要件规则］
所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。
［书证］ 书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。
［物证］ 物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。
［电子证据］ 电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件（E－mail）外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，早在60年代，英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录（12条）。
［证人证言］ 指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件（13条）。
［鉴定结论］ 是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程（14条）。
［现场笔录］ 现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定（15条）。
［域外证据］ 域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。
调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：1、我驻港、澳机构的证明；2、当地工会联合会等团体的证明；3、我司法部委托的港澳律师的证明；4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。
［外文证据］ 外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。
［涉密证据］ 指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。
（三）［法院取证规则］
本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。
［依职权调取规则］ 人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据：（1）涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。（2）涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。（22条）需要调取的证据在异地的，可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的，应告知委托的法院说明原因（26条）。
［应请求调取规则］ 原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能够提供确切线索的以下三类证据，可以申请人民法院调取：（1）国家有关部门保存，且须由法院调取的证据；（2）涉密证据；（3）确因客观原因不能收集的其他证据（23条）。这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是，申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书，写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实（24条）。法院对调取证据的申请应进行审查，符合条件的及时调取；不符合条件的，书面通知当事人或其代理人，并说明理由；当事人或其代理人可以在三日内申请复议一次，法院在五日内作出答复（25条）。
［取证目的规则］ 人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据（23条2款）。
（三）［证据保全规则］
证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下，由法院应当事人申请或依职权，对证据进行的固定和保护。
［程序规则］ 当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理（27条）。
［方法规则］ 人民法院保全证据可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场（28条）。
（四）［现场勘验规则］
勘验是司法或行政执法人员凭借感觉，包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。
人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场（33条）。勘验现场时，勘验人员必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况（33条）。
审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准许由人民法院决定（34条）。
二、举证规则
行政诉讼举证，就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据，证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。
（一）［举证责任配置规则］
举证责任，指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任，理论研究中称之为主观举证责任，即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念，即结果意义上的举证责任，就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下，判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。
法律要件分类说是德国学者提出的一种观点，与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中，权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）、或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。
权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为，限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼，由行政机关就行为的适法性负举证责任；国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。
我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论，而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任；相对人申请授益，应就其请求符合法定条件负举证责任，且对原告没有适用举证责任的概念。即：被告对行政行为合法性（1条）和被告认为原告起诉超过法定期限的（4条3款）负举证责任。原告应负责提供三类证据材料：符合起诉条件的材料（4条1款）；诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料（4条2款）；赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实（5条）。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利（6条）。
（二）［举证失权规则］
举证失权指无正当理由超出法定举证期限，即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定，长期以来实行证据随时提出主义，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率，也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定，不够完整。这次证据规则作了如下调整：
被告应在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件；因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的，应在举证其限界满前提出延期举证申请，法院准许的，应在正当事由消除后10日内提供证据；逾期提供的，视为没有证据（1条）。
原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据，因正当事由申请延期，法院准许的，可以在法庭调查中提供，逾期提供的，视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据，法院不予接纳（7条）。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果（31条）。
（三）［证据管理规则］
行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即：
