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河北省人民政府办公厅关于印发河北省政府采购管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 13:22:30  浏览:9391   来源:法律资料网
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河北省人民政府办公厅关于印发河北省政府采购管理暂行办法的通知

河北省人民政府办公厅


河北省人民政府办公厅关于印发河北省政府采购管理暂行办法的通知
冀政办 2001 13号
河北省人民政府办公厅
2001年5月28日




(2001年5月28日)
各设区市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门:
《河北省政府采购管理暂行办法》已经省政府同意,现印发给你们,请认真贯
彻执行。
河北省政府采购管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了规范政府采购行为,进一步加强财政支出管理,提高财政资金使
用效益,促进社会、经济发展及廉政建设,根据国家有关法律和行政法规,结合本
省实际,制定本办法。
第二条 本省及省以下各级党政机关、实行财政预算管理的事业单位和社会团
体(以下统称采购单位)使用财政性资金、自筹资金进行政府采购的,适用本办法。
前款所称财政性资金,是指财政预算内资金和预算外资金的总称。自筹资金是
指采购单位除财政预算内、外拨款之外的其他资金。
第三条 本办法所称的政府采购,是指采购单位以购买、租赁、委托或雇佣等
方式获取货物、工程和服务的行为。
第四条 政府采购应当遵循公开、公平、公正、透明、效益及维护公共利益的
原则。
第五条 各级政府财政部门是政府采购的主管部门,下设政府采购办公室(以
下简称采购办),负责本地区政府采购的管理和监督工作。具体履行下列职责:
(一)执行政府采购政策;
(二)制定政府采购管理办法、制度以及相关配套措施;
(三)审核、汇编政府采购预算(计划);
(四)编制政府采购目录方案;
(五)审批进入本级政府采购市场的供应商资格;
(六)审批社会中介机构取得同级政府采购业务的代理资格;
(七)委托政府采购中心(以下简称“采购中心”)对纳入政府采购目录内的
采购项目组织采购;对采购中心无能力组织实施的政府采购目录内的采购项目委托
取得政府采购业务代理资格的社会中介机构办理;
(八)负责对定点采购的管理,与定点单位签订定点合同,对定点单位合同履
行情况、事业行政单位定点采购执行情况进行监督检查;
(九)监督政府采购活动;
(十)建立和管理同级政府采购网站;
(十一)负责政府采购信息的统计、汇总、分析、上报;
(十二)组织政府采购人员的培训;
(十三)受理政府采购中的投诉事项;
(十四)指导下级政府采购工作;
(十五)处理政府采购中的其他事务。
第六条 各级采购办与采购中心必须分开设立,各负其责,形成制衡机制。
第七条 政府采购实行采购目录管理制度。财政部门应当根据政府采购的实际
需要,编制年度政府采购目录,报经本级政府同意后,公布实施并通过新闻媒介向
社会公布。
第二章 政府采购主体
第八条 政府采购主体包括采购中心、具备政府采购代理资格的中介机构和供
应商。
第九条 各级政府采购中心是指政府批准的负责集中采购业务的专职机构。履
行下列职责:
(一)受采购办委托具体组织纳入政府采购目录范围内的集中采购事宜;
(二)对属于竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购方式的采购项目,按
照本办法规定的程序组织实施;
(三)建立政府采购信息数据库、供应商信息库、专家信息库;
(四)定期在政府采购网站发布采购信息;
(五)受采购单位的委托,代其办理分散采购招投标事宜;
(六)按月向政府采购办报送政府采购信息情况;
(七)办理采购办交办的其他政府采购事务。
第十条 具备下列条件的社会中介机构,均可向市以上采购办申请取得政府采
购业务代理资格:
(一)依法成立并具有独立的法人资格;
(二)具有固定的工作场所、健全的组织机构和完善的内部管理和控制制度;
(三)熟悉国家有关政府采购方面的法律、法规和政策,接受过省级或省级以
上财政部门举办的政府采购业务培训的人员比例达到机构人员的20%以上;
(四)具有足够数量的专业人员。其中中级和高级专业技术职称的技术、经济、
法律专业人员分别占在职人员总数60%和20%以上;
(五)具有从事政府采购业务代理活动所需要足够的营业场所、设施和资金,
具有较完善的供应商信息库、专家库、招标业务资料库等专业技术信息系统,能采
用现代科学手段完成政府采购代理工作;
(六)能认真执行政府采购法规、政策和规定,自觉接受财政部门的监督,法
定代理人在申请资格前没有违反国家法律、法规的行为;
(七)财政部门规定的其他条件。
第十一条 取得政府采购业务代理资格的社会中介机构,受采购办的委托,承
办纳入政府采购目录特殊项目的招投标事宜。
第十二条 政府采购业务代理机构管理暂行办法,由省级财政部门另行制定。
第十三条 供应商是指具备向采购单位提供货物、工程和服务能力的法人、其
他组织或者个人,包括中国供应商和外国供应商。
第十四条 凡具备下列条件的,可以申请取得政府采购的中国供应商资格:
(一)依法成立的独立法人,或具有独立承担民事责任能力的其他组织或个人;
(二)遵守国家法律、行政法规,具有良好的信誉和纳税记录;
(三)遵守产品质量法律、法规,能够保证产品质量;
(四)具有履行合同的能力和良好的履行合同记录;
(五)有良好的资金、财务状况;
(六)良好的售后服务和人员结构;
(七)特殊行业要具有相关部门核发的资格证书;
(八)国务院财政部门及省级财政部门规定的其他条件。
第十五条 具备下列条件之一的,可以申请取得政府采购的外国供应商资格:
(一)经国家财政部门及省级人民政府批准,一次性准入政府采购市场的外国
法人、其他组织或者个人;
(二)根据我国缔结或者参加的国际公约、条约、协定,所承诺的准入我国境
内的政府采购市场的外国法人、其他组织或者个人。
外国供应商享有并履行与国内供应商同等的权利和义务。
第十六条 供应商准入政府采购市场的管理办法,由省财政部门另行制定。
第十七条 政府采购分为集中采购、定点采购和分散采购三种形式。
集中采购是指对纳入政府采购目录的采购项目,由采购中心或经采购办批准并
委托的具备政府采购业务代理资格的社会中介机构组织招投标、采购单位根据中标
结果与中标供应商签订《政府采购合同》、财政部门直接与供应商办理结算的一种
采购方式。
定点采购是指财政部门委托采购中心通过公开招投标方式确定定点单位,财政
部门与定点单位签订履约合同,纳入政府采购范围的采购单位直接到定点单位接受
服务、购买限定用品,财政部门或采购单位直接与定点单位办理结算的一种采购方
式。
分散采购是指对未纳入政府采购目录的采购项目,由各采购单位自行采购或委
托采购中心、具备政府采购业务代理资格的社会中介机构组织招投标,由采购单位
与中标供应商签订采购合同并直接与供应商办理结算的一种采购方式。
第三章 政府采购方式
第十八条 政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源
等采购方式。
第十九条 公开招标采购,是指采购中心或经采购办批准和委托的具备政府采
购业务代理资格的社会中介机构(以下统称招标人)以招标公告的方式邀请不特定
的供应商(以下统称投标人)投标的采购方式。
第二十条 对纳入政府采购目录的采购项目,应当采用公开招标方式采购。因
特殊情况需要采用其他方式采购的,应当事先得到本级采购办的批准。
第二十一条 邀请招标采购,是指招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上特
定的供应商投标的采购方式。
第二十二条 符合下列条件之一的,经同级采购办批准,可以采用邀请招标方
式进行政府采购:
(一)采购项目复杂或具有特殊性,只能从有限范围的供应商或承包商处采购;
(二)采购项目的价值低,研究和评审投标文件所需时间长、费用高,采购人
只能通过限制投标人数量来达到节省资金的目的。
第二十三条 竞争性谈判采购,是指招标人直接邀请三家以上的供应商就采购
事宜进行谈判的采购方式。
第二十四条 符合下列条件之一的,经同级采购办批准,可以采取竞争性谈判
采购方式:
(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的;
(二)出现了不可预见的急需采购,而无法按招标方式得到的;
(三)投标文件的准备需较长时间才能完成的;
(四)供应商准备投标文件需要高额费用的;
(五)对高新技术含量有特别要求的;
(六)采购办认定的其他情形。
第二十五条 询价采购,是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较,以确
保价格具有竞争性的采购方式。
第二十六条 符合下列条件之一的,经同级采购办批准,可以采取询价采购:
(一)采购的货物规格、标准统一,现货货源充足;
(二)采购金额不大的单项、零星采购。
第二十七条 单一来源采购,是指采购单位向供应商直接购买的采购方式。
第二十八条 符合下列条件之一的,经同级采购办批准,可以采取单一来源采
购方式:
(一)只能从特定供应商处采购,或供应商拥有专有权,且无其他合适替代标
的;
(二)原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购的;
(三)在原招标目的范围内,补充合同的价格不超过原合同价格50%的工程,
必须与原供应商签约的;
(四)预先声明需对原有采购进行后续扩充的;
(五)采购单位有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购,才能促进实施
相关政策目标的;
(六)从残疾人、慈善等机构购买的。
第四章 政府采购程序
第二十九条 政府采购程序包括编制和批准部门政府采购预算,落实资金、核
实采购清单、委托采购中心或社会中介机构组织招投标,签订和履行采购合同,验
收和结算等。
第三十条 政府采购办应当在编制年度部门政府采购预算之前,颁布年度政府
采购目录。
第三十一条 政府采购预算是部门预算的组成部分,各事业行政单位在编制年
度部门预算的同时,对政府采购目录列示的项目,在财政部门下达的部门预算限额
之内,按照同级财政部门的要求编制本部门政府采购预算,政府采购预算应列明拟
采购货物、工程及服务的名称、数量、质量、规格、单价、总价、供应时间等情况。
第三十二条 财政部门在审核部门上报的预算时,应在部门预算总指标控制数
之内对部门提出的政府采购建议计划提出核定意见,统一编入部门预算文本,年度
政府采购预算经人民代表大会批准后形成本级年度政府采购预算。
第三十三条 各采购单位的政府采购预算,由同级财政部门在批复部门预算时
同时批复。
第三十四条 落实采购资金、核实采购清单。采购项目属于预算内、外资金的,
在实施采购前由主管部门将所需资金汇总后报同级财政部门,由同级财政部门将本
次采购资金从财政国库或财政预算外专户划拨到“政府采购资金专户”。采购项目
属于采购单位自筹资金的,在实施采购前由采购单位将本次采购资金划拨到同级财
政“政府采购资金专户”。同级财政部门对采购单位提出的采购项目清单及使用的
资金进行审核,资金符合国家规定并划拨到“政府采购资金专户”的,方可批准进
行采购。
第三十五条 委托采购中心或具备政府采购代理资格的中介机构招投标。同级
采购办对核准采购单位的政府采购申请,委托采购中心或具备政府采购代理资格的
中介机构招投标。
第三十六条 政府采购项目实行公开招标、邀请招标采购方式的,其招投标程
序及管理按照《中华人民共和国招投标法》等有关法律法规的规定办理。
政府采购项目实行公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价采购、单一来源采
购,其程序及管理《中华人民共和国招投标法》没有规定的,遵照本办法。
第三十七条 对政府采购项目实行公开招标、邀请招标的,招标人或采购单位
应将以下有关情况及时书面报政府采购办:
(一)招标文件经采购单位签字盖章后,招标人应将招标文件报同级采购办备
案。采购办收到招标文件后7个工作日内如无异议,招标人方可在采购办指定的报
刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告;
(二)招标人应当自确定中标人之日起15日内,向采购办提交招标投标情况
的书面总结报告;
(三)政府采购合同内容由招标人拟定,经采购单位签字盖章后,招标人应将
合同草稿报同级采购办备案,采购办收到招标人上报的政府采购合同后7个工作日
内如无异议,采购单位方可与中标人签订政府采购合同;
(四)政府采购合同订立后7日内,采购单位应当将合同副本报采购办备案;
(五)政府采购合同需要变更的,采购单位应当将有关合同变更的内容及时书
面报政府采购办;
(六)政府采购合同履行过程中,因某些特殊情况需要终止合同的,招标人应
当将终止合同的理由以及相应的措施,及时书面报采购办;
(七)供应商有违反政府采购合同的行为,采购单位应按照《中华人民共和国
合同法》的有关规定进行解决,并将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施,及
时书面报采购办。
各级采购办应在规定的时间内,对招标人或采购单位备案的有关资料按照有关
规定进行认真的审查,对不符合政府采购有关规定的应通知其修改,直到符合政府
采购规定为止。
第三十八条 开标应当按招标文件规定的时间、地点和程序公开进行,由招标
人主持,在财政、监察、公证机关的监督下进行,邀请所有投标人、评标委员会成
员、采购单位的代表参加。
第三十九条 对实行公开招标、邀请招标的,其评标委员会有以下人员组成:
招标人、采购单位的代表、技术、经济等方面的专家,成员人数为五人以上单数,
其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
第四十条 对实行公开招标、邀请招标的,评标委员会应当按照招标文件确定
的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评
标委员会完成评标后,应当向招标人、采购单位提交书面评标报告,并确定合格的
中标人。
第四十一条 竞争性谈判采购程序:
(一)采购单位出具符合实行竞争性谈判采购方式的理由及证明材料,由采购
中心或中介机构提出书面意见,报采购办批准后交采购中心或采购办委托中介机构
组织谈判;
(二)采购中心或采购办委托中介机构(以下简称谈判人)根据采购单位提出
的要求,拟定合同条款或供货(工程)合同技术附件;
(三)谈判人确定采购方谈判小组成员、谈判程序、谈判内容、定标标准等事
项。采购单位或其代表应当作为谈判人之一;
(四)谈判人拟定的合同条款或供货(工程)合同技术附件,提出邀请参加谈
判的供应商名单,并连同邀请理由报采购办备案;
(五)向供应商发出邀请函;
(六)谈判小组与供应商进行谈判,谈判时同级采购办派员进行现场监督。在
谈判活动中,谈判人应当分别与单一供应商进行谈判,谈判的任何一方在未征得另
一方同意的情况下,不得透露与谈判有关的一切技术资料、价格或其他信息;
(七)谈判结束后,谈判人应当要求所有参加谈判的供应商在规定的时间内提
出最后报价及有关承诺,谈判人据此确定中标供应商。中标人确定后,采购单位对
谈判小组确定的中标人进行认可;
谈判人向中标人签发中标通知书、向落标单位发落标通知书;
(八)中标人确定后,谈判人应将谈判纪要及确定中标供应商的理由在谈判结
束后5日内报同级采购办备案。
第四十二条 采用询价采购,至少要邀请三家以上供应商鉴别比较,择优选定。
第四十三条 询价采购程序:
(一)采购单位出具实行询价采购方式的理由及证明材料,由采购中心或中介
机构提出书面意见,报采购办批准后交采购中心或采购办委托的其他中介机构组织
询价;
(二)采购中心或采购办委托的其他中介机构(以下简称询价人)根据采购单
位提出的要求,拟定合同条款或供货(工程)合同技术附件;
(三)询价人确定采购方询价小组成员、价格构成、定标标准等事项。采购单
位或其代表应当作为询价人之一;
(四)询价人拟定的合同条款或供货(工程)合同技术附件,询价人提出报价
供应商名单,并附选择理由报同级采购办备案;
(五)向供应商发出邀请函;
(六)询价小组与供应商进行询价,询价时同级采购办派员进行现场监督。询
价活动必须公平进行,询价人应当要求供应商一次报出不得更改的价格。询价人确
定的中标人应当是符合政府采购要求且报价合理的供应商。中标人确定后,采购单
位对询价小组确定的中标人进行认可;
询价人向中标人签发中标通知书、向落标单位发落标通知书;
(七)询价人应当将询价纪要及确定中标供应商理由在询价结束后5日内报同
级采购办备案。
第四十四条 单一来源采购程序:
(一)采购单位出具实行单一来源采购方式的证明材料,提供唯一供应商名单,
由采购中心提出书面意见,报采购办批准后交采购中心与单一供应商进行询价。
(二)采购中心根据采购单位提出的要求,拟定合同条款或供货(工程)合同
技术附件;
(三)采购中心确定采购方询价小组成员、价格构成、定标标准等事项。采购
单位或其代表应当作为询价人之一。
(四)询价小组与供应商进行询价,询价时同级采购办派员进行现场监督。询
价小组与供应商达成一致意见后,采购单位对询价小组与供应商协商的价格进行认
可,采购中心向供应商签发中标通知书;
(五)询价人应当将询价纪要及确定中标供应商理由在询价结束后5日内报同
级采购办备案。
第四十五条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将
中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书对投标人和中标人具
有法律效力。中标通知书发出后,投标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项
目的,应当依法承担法律责任。
第四十六条 采购单位和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照
招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,所订的合同不得对招标文件和中标人
的投标文件作实质性修改。
第四十七条 在签订采购合同时,采购单位可以在招标文件规定的范围内对采
购物品或者服务的数量予以增加或者减少。增减的幅度不得超过中标金额的10
%,并不得变更单价。
第四十八条 长期供货合同和服务采购合同,合同履行的最长期限不得超过1
8个月。
第四十九条 投标人一旦中标,采购中心将投标人的投标保证金转为履约保证
金,投标保证金达不到履约保证金金额或比例的(不高于政府采购合同金额10
%),中标供应商应当在采购合同签订后10日内,向采购中心补交。
第五十条 采购单位可以从货款中留置中标供应商不高于合同金额10%的质
量保证金并在采购合同中应予明确。采购合同履行完毕,产品质量达到合同约定质
量要求的,采购单位应于采购合同履行完毕后10日内通知财政部门将留置质量保
证金拨付商品供应商。
第五十一条 采购合同一经签订,当事人必须全面履行合同规定的义务,任何
一方不得擅自变更或者解除合同。
经双方当事人协商一致需变更合同的实质性条款的,采购单位应当于变更合同
前征得同级采购办、招标人的同意。
第五十二条 合同履行中,采购单位如需另行采购与合同标的相同的物品或者
服务的,经同级采购办批准,可以在不变更合同其他条款的前提下,与供应商协商
签订补充的采购合同,但补充合同的金额不得超过原合同金额的10%。
第五十三条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得
向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
第五十四条 除本办法有规定外,政府采购合同的订立、履行及其他事项,适
用《中华人民共和国合同法》。大型或者复杂的政府采购项目,招标人应邀请国家
认可的质量检测机构负责验收工作。
验收方成员应当在验收书上签字证明,并承担相应的法律责任。
第五十五条 采购中心(招标人)可以向投标人收取制作标书费用,按中标金
额向中标供应商收取一定比例的服务费。
具体收费标准由省财政、省物价部门另行制定。
第五十六条 各级财政部门在财政国库(或财政集中支付)部门开设“政府采
购资金专户”,统一办理集中采购项目资金结算。
第五十七条 采购单位对中标供应商提供的商品验收合格,即向财政部门开具
政府采购集中支付拨款申请书并提供有关资料,采购办、财政国库(或集中支付)
部门审核无误后,从“政府采购资金专户”直接向商品供应商支付价款。
政府采购资金财政直接拨付办法,由省财政部门另行制定。
第五十八条 国有资产管理部门应当加强新增国有资产的管理,及时办理新增
资产的登记。
第五章 监督检查
第五十九条 各级采购办应当加强对政府采购的监督检查。监督检查包括以下
主要内容:
(一)有关政府采购的法律、法规和政策的执行情况;
(二)政府采购项目预算的执行情况;
(三)有关政府采购的标准、方式和程序的执行情况;
(四)政府采购合同的履行情况;
(五)社会中介机构接受采购办委托采购的,委托合同履行情况;
(六)实行定点采购的,监督定点单位履行合同约定义务情况、事业行政单位
定点采购制度执行情况;
(七)其他应当监督检查的内容。
被监督检查的单位和个人应当如实反映情况,提供有关材料。
第六十条 采购办发现正在进行的政府采购严重违反规定,可能给国家、社会
公众和当事人利益造成重大损害的,应当责令停止采购,并及时作出处理。
第六十一条 政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害,可以向采购办提
出书面投诉。采购办应当在收到投诉书之日起三十日内作出处理。
第六十二条 政府采购应当接受监察、审计等部门以及社会的监督。任何单位
和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举,采购办及有关部门应当及时
进行处理。
第六章 法律责任
第六十三条 凡列入政府采购目录范围的项目,未经财政部门批准,采购单位
自行组织采购的,按以下规定进行处罚:
(一)采购单位使用的采购资金属于财政预算内、外资金的,财政部门尚未拨
款的,不再拨付资金,已拨付资金从下一年度部门预算中等额抵扣,建议有关部门
对采购单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;
(二)采购单位使用的采购资金属于自筹资金的,建议有关部门对单位直接负
责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;
(三)对属于定点采购项目的,采购单位未经财政部门批准擅自到非定点单位
采购的,责令改正,建议有关部门对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员
给予行政处分。
第六十四条 社会中介机构或招标代理机构有下列行为之一的,招标无效;给
采购单位或者供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,禁止其三年内
代理政府采购招标业务:
(一)未取得政府采购招投标代理资格而接受采购单位的委托为其进行政府采
购目录项目的招投标的;
(二)取得政府采购代理资格组织的招投标项目属于政府采购目录且未得到财
政部门委托书的;
(三)明知招标项目超过财政部门委托书规定标准和经费限额仍为采购单位招
标的;
(四)未按本办法规定组织评标委员会或未按本办法规定的评标原则评标的;
(五)未按本办法规定将政府采购有关资料及时向财政部门备案和报告的;
(六)与采购单位或者供应商串通,虚假招标的;
(七)其他违反本办法规定的招标程序的行为。
第六十五条 政府采购活动中违反《中华人民共和国招投标法》等有关法律、
法规的行为,按有关规定进行处罚。
第六十六条 招标人或采购单位未按本办法规定报请政府采购办批准、有关手
续、资料未向政府采购办备案或虽已备案但不符合要求而未按采购办的要求进行修
改的,采购无效,财政部门不予拨款,由此造成损失的由违规的招标人或采购单位
负责。
第六十七条 政府采购管理机构的工作人员,不履行本办法的规定,徇私舞弊、
玩忽职守,由有关主管部门给予行政处分。
第六十八条 政府采购活动中的行政处罚,由法律、法规、规章规定的有关行
政监督部门决定。
第六十九条 对财政部门作出的投诉处理,当事人不服的,可以依法申请行政
复议或者提起行政诉讼。
第七章 附 则
第七十条 对发生了严重自然灾害和其他不可抗力事件所需要的紧急采购,以
及涉及国家安全和秘密的采购,不适用本办法。
第七十一条 接受财政补贴的市政公用企、事业单位购置主要生产、经营设备、
购买主要原材料也适用本办法。
第七十二条 本办法由河北省财政厅负责解释。省财政厅可依据本办法制定相
配套的有关办法、制度。各市政府可以依据本办法制定具体实施办法。
第七十三条 本办法自发布之日起施行,冀政办〔1998〕4号文同时废止。


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              论二审法官对民事案由的更改权

                 作者:余秀才[1]

摘要:

案件,在诉讼法理论上又称为“诉”,区分诉与诉的关键在于诉的标的,即法律关系,说到底即案由。同样的事实,换一个案由,就会变成另一个案件,对同一案件中的多个事实,实务中也往往以“与本案不属同一法律关系”为由对部分事实不予审查,故二审法官若更改案由,则可能使上诉案件变成另一案件,变二审为一审,剥夺双方当事人的上诉权,违反两审终审制。

关键词:

案由、处分原则、不告不理、上诉权、两审终审制

引言:

笔者近日遇到一个案件:上诉人(一审原告)起诉的事实包括四个块:1、建设工程勘察合同(有书面合同),价款7万元;2、合同之外的勘察内容,价款11万余元;3、从案外人处转让来的债权,该部分属建设工程设计合同(有书面合同),价款10万元;4、安全专篇2万元,属垫付款的性质;四块中的内容均在同一张结算单上予以结算。一审以“建设工程勘察合同”为案由立案,并以“债权转让部分与本案不属同一法律关系”为由对债权转让部分不予审查。二审中,关于本案的案由引发了合议庭的争议:观点一,应定债权纠纷,因为已经进行了结算;观点二,定债权纠纷不当,因为结算只是合同履行的一个步骤,故应定三级案由“建设工程合同纠纷”或二级案由“合同纠纷”;观点三,不能更改案由,因为债权转让部分一审“不予审查”,意味着一审未进行实体审理,二审若更改案由纳入审理范围,则将使之由二审变成一审,判决成终审判决,剥夺双方对这一块的上诉权。这引发了笔者的思考,也就引出了本文。

一、案由的重要性和选择案由的必要性

案由是案件的灵魂,是法律关系的浓缩,是适用法律的坐标,是龙之眼,在案件处理中,具有举足轻重的地位,案由选择错误必然导致适用法律错误。如果说立案是每一个案件必经的第一步程序,那么案由选择就是立案的核心程序,是法院划分案件类型的基础和依据。案由的重要性决定选择案由的必要性,其理由主要有:

(一)纠纷的复杂性。随着生产力的发展、社会的进步,人与人之间的关系越来越复杂化、多样化,同一人在同一件事中可能扮演不同的角色,享有不同的权利、承担不同的义务,从而产生责任的竟合。最简单、最常见的,就是乘坐客运车辆因交通事故而受伤或致死,根据受害者主张的权利内容不同和主张对象的不同,可能引发与承运人之间的运输合同之诉、与保险公司之间的人身保险合同(自行投保)之诉、与对方肇事车辆或乘坐车辆之间的侵权之诉,如果所乘坐的车辆是(租)借用的、挂靠于某公司的、盗抢的,对方车辆如果投保了交强险,再加上受害者经治疗无效已经死亡且有多个继承人,法律关系就更复杂了。在这种错综复杂、纵横交错、纠缠不清的法律关系中,案由,就成为我们抽丝剥茧的最有利武器。

(二)审理案件的时效性、便捷性和经济性要求必须对案由进行选择和确定。法官不是万能的,案件是有审限的,“迟到的正义非正义”要求我们注重办案效率,打官司是需要时间成本和经济成本的,这一切决定了我们审理案件必须认准方向,目标明确,围绕中心、抓住重点,不能头发胡子一把抓,为将纷繁复杂的纠纷化繁为简,进行单元细分,案由应运而生,故案由无疑是这一切的基础,案由选择错误,将导致我们犯方向性错误,南辕北辙、事倍功半。

二、司法实务中案由的确定方式(一审)

司法实务中案由的确定,一般有以下三种方式:

(一)由法院立案庭的法官选择确定。这也是实务中最常见、最普遍的做法。这样做的事由和依据是,案由是一个非常庞杂的体系,哪怕是作为基层法院法官的我们,都不可能全部记得,需要根据案件具体情况去翻书、查找、确定,对当事人就更不用说了。再加上我国人口众多、幅员辽阔,人民群众文化水平普遍不高,法律知识欠缺,只知道有纠纷,不知道有案由,由立案庭法官帮助确定案由也就顺理成章了。

(二)当事人自行选择确定。随着国家教育水平的提高,大量的律师和司法工作者的涌现,当事人具有了一定的自主选择案由的能力。笔者在东莞市第三法院工作时,就曾遇到过交通事故致死的家属坚持提起运输合同之诉的案件。

(三)由审判法官根据查明的案件事实确定案由。其法律依据是《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法[2011]42号)中规定:“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。”

上述几种案由确定方式,在司法实务中常常会发生冲突:

(一)第一种方式和第二种方式间的冲突。依照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法[2011]42号)“三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题……3、在请求权竞合的情形下,人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。”之规定,法院立案时基本已按照当事人自主决定的案由立案。故这种冲突已基本解决。

(二)第一种确定方式和第三种确定方式之间的冲突。由前所述,这种冲突仍然适用“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由”之规定处理。

(三)第二种确定方式和第三种确定方式之间的冲突。这才是本文讨论的重点。从笔者前面引用的最高院2011年通知看,一方面“应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。”,即肯定当事人有自主选择案由的权利。另一方面,又允许“结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由”的法官自由裁量权的存在。究竟如何做,颇有争议。

笔者认为,我国的审判理念,长期受封建社会纠问式诉讼模式的影响,强调法官的主观能动性,在十几年前,甚至调查证据的任务都是由法官完成,直到2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台,这种状况才有所改观,才更改为由当事人自行收集、提交证据。但在为人民服务的社会主义法治理念下,我国的法官仍不可能做到真正的被动居中裁判,这使我国重实体、轻程序的传统未得到根本改变,所以才有了允许法官根据查明的案件事实更改案由的规定。

笔者认为,这种做法,这种做法应当一分为二地看待:

1、在当事人无能力自行选择案由的情况下,是可行的,因为其案由本身也是由法官(立案庭)确定的,这种更改从性质上说属于法院内部意见的更改,不涉及当事人意思自治的问题;同时,也是应当的,因为这体现了有错必纠的司法理念,即立案庭法官判断错了,审判法官应予以纠正;而且,这种做法有利于彻底解决纠纷。

2、当原告有律师代理诉讼时,当原告坚持按其自行选择的案由进行诉讼时,这种更改就应当受到严格的限制了。因为我民诉法第十三条明文规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是意思自治原则在我国法律中最直接、最明确的规定。故笔者认为,这种情形下,特别是经法官当庭询问和释明,原告仍拒绝变更案由,法官就无权再更改案由,这是对当事人最基本的尊重。因为这种更改和前面一种更改在性质上已经发生了根本改变,纠正的不再是法院工作人员的错误,而是所谓的当事人的“错误”,而这种“错误”只有当事人自身也认识到并同意,法院方得更改。并且,原告都主张只起诉所诉的案由部分的纠纷了,我们更改案由,岂不是超出了原告的诉讼请求?故这也是不告不理原则的要求。

  随着我国市场经济的不断开放和强大,民间融资问题也成了一个现实问题。反映的基层执行工作中的特点就是民间借贷案件越来越多,标的金额也越来越大,被执行人破产,无力偿还债务的情况增多,导致在案件的执行过程中,被执行人下落不明,加大了案件执行难度。

  江西省新建县法院就被执行人下落不明情况,在执行过程中,存在以下问题:

  一是送达难。被执行人下落不明,我院通过公告送达方式送达执行通知书和裁定书,每个案件不只公告一次,而公告期一般为两个月。执行期限长和执行难度大,往往导致申请人对法院执行工作的不满。

  二是被执行人财产状况调查难。要么申请人提供被执行人的财产线索,要么法院主动调查被执行人的财产状况,但是调查范围有限。部分案件在执行过程中,被执行人隐匿转移财产,但是又无证据核实。

  三是难以对被执行人采取强制措施。一般情况下,若被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务,可以采取强制措施,但被执行人下落不明时,进行财产状况调查,如没有财产,则终结本次执行程序或终结执行。

  四是被执行人下落不明,导致涉执上访。执行标的不到位,引起申请人的不满情绪,执行工作人员也是有苦难言。

  为有效解决被执行人下落不明造成的执行难题,最大限度地维护当事人的合法权益,不致于使法院的生效裁决变成“法律白条”,笔者提出以下几点建议:一是申请人应可能多的提供线索,包括被执行人的户籍、住址、身份证号、近亲属等信息,以便核实查找。二是对于如借款合同纠纷等特定的纠纷,申请人在借款时尽可能要求对方提供担保,对于有财产的,在审理阶段及时申请财产保全,防止进入执行程序后,被执行人人找不到,财产也被转移。三是考虑“执行悬赏”,通过给予有关机关和个人一定数额的悬赏金,调动他们去查找被执行人。四是加大联动执行力度,如通过人民银行征信系统限制被执行人的金融活动,通过公安机关限制被执行人出入境,通过新闻媒体曝光老赖名单,在特定场所限制被执行人高消费等等,以期在全社会形成良好的氛围,织就一张严密的法网,让恶意躲债的被执行人无所遁形,使申请执行人的合法权益尽早的得到实现。


(作者单位:江西省新建县法院)

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