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云南省人大常委会


云南省外来投资促进条例
（２００６年３月３１日云南省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）

省人大常委会公告（第３６号）

《云南省外来投资促进条例》已由云南省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于２００６年３月３１日审议通过，现予公布，自２００６年６月１日起施行。

云南省人民代表大会常务委员会

２００６年３月３１日

第一章 总 则

第一条 为了促进外来投资，保障外来投资者的合法权益，营造良好的投资环境，加快经济社会发展，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本条例所称的外来投资是指国外和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区以及其他省、市、自治区的自然人、法人和其他组织在本省行政区域内的直接投资。前款自然人、法人和其他组织为外来投资者，其在本省行政区域内依法设立的企业称为外来投资企业。

第三条 本省行政区域内的外来投资活动适用本条例。

第四条 县级以上人民政府制定促进外来投资规划，并将其纳入国民经济和社会发展规划。

省人民政府应当对民族自治地方促进外来投资的工作给予重点支持。第五条 省人民政府经济合作管理部门负责全省外来投资的协调、组织、管理和服务工作。州（市）、县（市、区）人民政府经济合作管理部门或者招商引资部门按照职权，负责本行政区域内的外来投资工作。县级以上人民政府有关部门根据各自职责，负责相关的外来投资管理和服务工作。

第六条 外来投资企业除享受国家的有关政策外，还可以按照规定享受本省的优惠政策。

外来投资企业应当遵守有关法律、法规，依法经营，诚实守信，不得采取虚假投资或者其他违法手段骗取外来投资待遇。

第七条 县级以上人民政府应当对为经济社会发展做出重大贡献的外来投资企业和招商引资做出显著成绩的单位和个人给予表彰奖励。

当地人民政府应当按照有关规定对招商引资成功的推介人给予奖励。

第二章 投资范围和方式

第八条 除法律、法规和国家、省禁止投资的领域及项目外，均允许外来投资者在本省行政区域内投资。

鼓励外来投资者投资下列领域：

（一）烟草配套产业、矿产业、电力产业、生物资源创新产业、旅游产业；

（二）农业产业、林业产业；

（三）高新技术产业、信息产业；

（四）文化产业；

（五）教育、卫生事业；

（六）基础设施建设、生态环境建设。

省人民政府根据促进外来投资规划适时调整鼓励的投资领域和投资项目，并向社会公布。

第九条 鼓励外来投资企业利用云南的区位条件，参与中国—东盟自由贸易区建设、大湄公河次区域合作等国际区域合作的贸易、投资活动，以及国内区域经济合作组织的有关活动。

鼓励跨国公司来本省投资。

第十条 鼓励外来投资企业与国内外高等院校、科研机构和企业开展交流与合作，发展科技型企业或者建立研究开发机构。

第十一条 鼓励外来投资者依法建立独资或者合资的产业发展基金、风险投资基金、担保机构等。

鼓励外来资本参与国有企业的改革与重组。

第十二条 外来投资者可以根据其具备的法定条件采取下列投资方式或者种类：

（一）独资、合资、合作、合伙经营；

（二）以工业产权和非专利技术等无形资产参与投资；

（三）加工贸易；

（四）以建设—运营—转让和转让—运营—转让等多种融资方式参与项目建设；

（五）以参股、控股、联营、兼并、收购、租赁、托管、承包等多种形式参与企业的改制、改组、改造；

（六）设立企业总部、企业地区总部、研发中心。

第三章 政府服务

第十三条 各级人民政府应当不断加强基础设施建设，为外来投资企业创造优良的投资环境。

各级人民政府及其有关部门应当依法行政、诚实信用，简化对外来投资事项的行政审批手续，提高办事效率，坚持公开、公平、公正的原则，为外来投资企业提供优质服务，保障外来投资企业的合法权益。

各类开发区管理机构应当制定和完善促进外来投资的土地、资金、技术、人才等方面的措施和办法，发挥招商引资基地的示范、辐射作用。

第十四条 省人民政府经济合作管理部门应当组织、协调有关部门和单位开展招商引资、经济合作及区域合作。

省外来投资服务中心应当为外来投资活动提供集中、便捷、高效的服务。

外来投资公共信息服务网络应当及时刊载投资政策、产业发展规划、投资领域和投资项目、合作项目等信息。

第十五条 省、州（市）人民政府商务部门依照有关法律、法规，对外商投资企业的设立、变更和终止进行审批。

商务部门应当为外来投资企业产品进出口、参与国际贸易提供指导和帮助，并对外来投资企业到境外投资给予支持。

第十六条 县级以上人民政府工商行政管理部门依法对外来投资者进行登记注册和监督管理，做好服务工作。

第十七条 县级以上人民政府发展和改革委员会、经济委员会等部门应当引导外来投资活动，为外来投资企业办理有关的核准和备案事项提供咨询、服务。

第十八条 各级人民政府财政部门应当根据需要和当地财力状况，报同级人民政府批准安排促进外来投资专项资金。

第十九条 省人民政府统计部门会同省人民政府经济合作管理部门和商务部门共同做好外来投资统计工作，建立健全外来投资的统计制度和评价办法。

第二十条 省人民政府民政部门负责国内的外来投资企业发起组建的商会、联合会、促进会的登记、管理工作；省人民政府经济合作管理部门负责国内的外来投资企业发起组建的商会、联合会、促进会的业务管理、服务工作。

第二十一条 县级以上人民政府人事、劳动保障部门根据外来投资企业的需要，在提供人才交流、人事代理、职称评定、劳动用工、社会保障等服务时，应当与本省其他企业同等对待。

县级以上人民政府教育行政部门应当依法制定措施，保障外来投资者子女受教育的权利。

第二十二条 县级以上人民政府文化、广播电视、新闻出版、通讯管理等部门应当充分利用报刊、广播、电视、互联网等媒体开展促进外来投资的宣传。

第二十三条 县级以上人民政府工商、税务、质量技术监督等行政执法部门，对外来投资企业提出的有关执法和服务方面的问题应当按规定时限办理；没有规定时限的，应当在１５日内将办理情况告知外来投资企业。

第二十四条 县级以上人民政府专利、商标、著作权等知识产权行政管理部门，以及海关、公安等与保护知识产权有关的行政部门，应当加强对外来投资企业专利权、商标权、著作权等知识产权的保护，查处侵犯知识产权的行为，维护外来投资企业的合法权益。

第二十五条 有关部门在办理外来投资企业的资质评审、经营权限审批以及项目招标、业务承接等方面，应当与本省同类企业同等对待。

第二十六条 有关部门在办理外来投资企业按照规定申请专项资金时，应当与本省同类企业同等对待。

第二十七条 省有关部门对外来投资企业依法上市或者重组省内上市公司的，应当在费用减免、债务剥离、优质资产注入和富余职工安置等方面给予支持。

第二十八条 省人民政府行政监察部门及其改善投资环境投诉中心应当受理、调查和处理外来投资企业的投诉，并将处理结果告知投诉者和相关行政部门。

第二十九条 省人民政府经济合作管理部门、省人民政府行政监察部门应当建立转办制度。在为外来投资企业提供服务或者受理其投诉时，对涉及本部门职责以外的事项，应当按照转办制度的规定交有关部门办理，办理结果应当答复交办者并告知外来投资企业。

第四章 社会支持

第三十条 社会团体、企业事业单位、其他组织和个人应当配合有关部门营造良好的外来投资环境。

第三十一条 中介组织应当创造条件开展与国内外同行的合作，提升服务能力和水平，为外来投资企业提供服务。

第三十二条 水、电、气等公共事业的经营单位应当将外来投资企业的需求纳入同行业、同区域的计划安排。

第三十三条 各类教育机构（学校）应当依法维护外来投资者子女受教育的权利。

第三十四条 工会组织应当加强外来投资企业的工会工作，促进外来投资企业建立协调、稳定的劳动关系，维护职工的合法权益。

第三十五条 融资担保机构应当按照国家规定，为符合条件的外来投资企业提供融资担保服务，拓宽外来投资企业的融资渠道。

第五章 权益保障

第三十六条 县级以上人民政府对所属部门和下级人民政府，上级行政主管部门对下级行政主管部门执行本条例的情况应当加强督促、检查。

第三十七条 行政机关应当将保护外来投资企业合法权益的工作纳入工作责任制，及时、公正地查处侵害外来投资企业权益的案件。

第三十八条 司法机关应当对涉及外来投资企业权益的案件依照法律规定及时处理，公正司法，维护外来投资企业的合法权益。

第三十九条 监察、价格、财政等部门应当依法制止并及时查处对外来投资企业的乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查以及侵犯企业经营自主权等违法行为。

第四十条 外来投资企业有权决定参加、接受或者拒绝各类评比、表彰、捐赠、赞助等活动。

第四十一条 没有法律依据，未经法定程序，任何单位和个人不得责令银行划转或者冻结外来投资企业及投资者的资产。

第四十二条 外来投资企业认为行政机关及其工作人员实施具体行政行为侵害其合法权益的，可以向省人民政府行政监察部门的改善投资环境投诉中心或者其他主管机关投诉，也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

外来投资企业认为行政机关制定的规范性文件侵害其合法权益的，可以向制定机关的上级行政机关或者本级人民代表大会常务委员会反映。

第四十三条 外来投资企业因重大自然灾害、重大疫情等不可抗力因素，导致生产经营活动遭受重大损失的，在各种救济、救助方面，享受与本省同类企业同等的待遇。

第六章 法律责任

第四十四条 国家机关工作人员在外来投资促进工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十五条 对外来投资企业乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查的，由有关行政主管部门依法处理。

第四十六条 县级以上人民政府工商、税务、质量技术监督等行政执法部门，对外来投资企业提出的有关执法和服务方面的问题，没有在规定时限内办理的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十七条 外来投资企业采取虚假投资或者其他违法手段骗取外来投资待遇的，由有关部门取消其待遇，追缴非法所得，并依照有关法律、法规的规定予以处罚。

第四十八条 在招商引资活动中弄虚作假，骗取奖励、荣誉称号的，由表彰奖励机关取消该奖励和荣誉称号，追回奖金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分或者纪律处分。

第七章 附 则

第四十九条 省人民政府应当根据本条例，制定和完善促进外来投资的政策、措施，并向社会公布。

第五十条 本条例自２００６年６月１日起施行。１９９８年９月２５日云南省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《云南省外商投资条例》同时废止。


全面修改抑或部分修改
—— 十六大后现行宪法修改的思考

秦前红 叶海波
（武汉大学法学院 湖北 武汉）

内容摘要：依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。当前应将修宪的重点放在公民权利部分，特别是完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。
关键词：法治 宪法修改 全面修改 部分修改

一

宪法是近代资产阶级革命的产物。大凡一国的政权发生更迭，新掌握政权的集团都会制定一部新宪法。在和平时期，宪法作为社会政治生活的根本准则，以立国的精神和价值追求型塑一国的“客观价值秩序”。随着社会的发展变化，宪法的某些规范不可避免地会与社会变革的要求相抵触。修改宪法，实现宪法规范与社会变迁的协调性，维护宪法的动态稳定和权威性，自然是宪政实践的首要选择。
（一）宪法修改的价值
“法治”在《牛津法律大辞典》中被看作是“一个无比重要的，但未被定义，也不能随便被定义的概念”。的确，自亚里士多德以来，人们就对法治的内涵、基本价值取向以及现实制度构架等问题争论不休。[1]虽说人们对何为法治尚未达成共识，但透过学者的争论，我们仍可以达致这样一个认识，即关于法治的理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，限制公共权力的滥用，谋求以宪法为核心的正当法律规则的权威高于一切。[2]反观人类法治实践的历史，上述法治理念时刻引领着法治实践的发展。从西方法学流派的发展来看，这种理想与现实的转换与演变关系则表现为自然法学派和实证主义法学派的交替。[3] 要使法治理念在现实生活中得以实现，就必须发挥实在法的固定和支持作用，并确保法律的权威至上。亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]这句至理名言揭示了法治的本质要求，即良法至上。纵观世界上法治建设颇为成功的国家，不论它们的人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大的差异，只要它们步入了法治之道，就具备一个共同的特征：法律具有至高无上的权威。
在宪政思潮波及全球，各国竞相模仿西方宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[5]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[6]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[7]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[8]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[9]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[10]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法律之治”。[11]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。
宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[12]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[13]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[14]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。
要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[15]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有七条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后的成文宪法国家相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册中收录的各国共80余部宪法中，就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。[16]世界上几乎没有不被修改的宪法，宪法修改的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法权威，实现宪法的价值。建立一套完善的宪法修改机制并保障其有效运行，是法治建设进程中必然的制度要求。
在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[17]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革 ，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[18]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[19]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。胡锦涛总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[20]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[21]促进了社会的发展。

(二) 全面修改与部分修改的界分
宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。在现代宪政国家，修宪的主体、修宪权限及修宪程序都受到宪法的严格限制。就宪法修改的方式而言，极少数国家作过专门的规定。如1874年瑞士宪法第118条规定：“宪法可于任何时间做部分或全部之修正。”其后的1920年奥地利宪法和1940年的巴拉圭共和国宪法也有相关规定。从理论上讲，学界也认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[22]，而且学者们对二者的概念、区别和优劣进行了较多的探讨。[23]
一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。
从总体上讲，学界对部分修改和全面修改的区分大多只限于形式方面。细加推敲便会发现，这种界分依旧十分模糊。宪法修改的实践表明，在进行全面修改时，会保留原来的大部分宪法规范，宪法典的原有结构也大多保持不变。所以，所谓的通过整部宪法便只具有形式意义。只要在全面修宪时，原宪法文本与新宪法文本在规范内容和表述上有相同之处，全面修改通过了整部宪法之说就尚存疑问。新宪法对原有宪法的保留条款，并不因新法的出现而当然失效。如果说全面修改后会通过并颁布一个全新的宪法文本，这与以决议或修正案的方式进行部分修宪并没有什么显著出别。众所周知，我国曾经采取决议的方式修改宪法，在每次决议案通过后，都将通过一个新宪法文本。即使八二宪法以来采取修正案的修改方式，也与美国的做法大为不同。我国的修正案并不独立存在，没有作为宪法规范独立适用的价值，而是将修正案中条款作为宪法中的相应条款。因此，每次修正案一通过，一个新的宪法文本便会产生——尽管没有公布新的宪法文本。全面修改与部分修改的确存在显著区别。但我们不能将目光仅限于二者在修改范围、修改后果的表现形式等方面，而应该注意到二者在认识论基础方面的差异以及由此而导致的其他区别。
具体讲来，全面修改试图在时势发生重大变化时，在坚持立国基本价值的前提下并从这些价值出发全面规划未来社会的发展。对理性持绝对的自信，是全面修宪的认识论前提。我们可以从宪法制定和全面修宪的比较中洞察到这一点。除了是否受法定程序限制外，全面修宪与宪法制定最主要的区别在于宪法制定的首要任务是确定一国的立国精神，即根本政治制度、根本经济制度以及根本的教育文化制度，而全面修宪则是在立国精神指导下的规范变迁。[24]但二者在对理性建构能力的推崇方面貌似神合。在启蒙思想家眼里，制宪权的独特价值在于它是人类从自然状态过渡到追求自由保障人权的政治社会的逻辑中介。作为制宪权结果的宪法当然具有独特的国家价值。它是立国的政治宣言，也是建国的基本纲领。[25]制宪活动就是运用理性建构一个力图实现自由和权利受保障的社会的努力。宪法是一个宏大叙事背景下理性演绎的产物。这种宏大叙事或者是一种先存的超验的自然状态，或者是一个将来会实现的大同世界。宪法制定将这一宏大叙事笼缩为几条基本原则。全面修宪则是根据时势对这些基本原则的又一次理性演绎。正是基于宪法制定和全面修宪在认识论上的亲缘性，有学者认为，全面修宪不啻是废弃宪法，那不是修宪，而是制宪。[26]
全面修宪的这一认识论前提以及修宪权和理性逻辑演绎的特征，直接决定了全面修宪所具有的另一特征，即对全面修宪的结果（新公布的宪法文本和规范内容）的评价只能寻求立国精神的支持，而这一精神并未获得任何位阶在新宪法之上的实在法载体。建构理性主义色彩甚浓的全面修宪，在运作中只能取原有宪法的精神并据此全面规划社会的发展。在现代宪政国家，宪法具有最高法律位阶。因此，全面修改后的新宪法当然取得了旧宪法的法律地位，不存在任何依据实在法对新宪法进行规范评价的可能。
反观部分修改，其认识论基础和修改结果的评价依据与全面修宪大为不同。部分修改是在宪法实施的过程中发现部分宪法规范与社会现实相去甚远时，对这些规范进行修改的活动。在现代宪政国家，宪法规范是社会变革的合法性依据。宪法要实现对社会活动的规范功能，必须从文本走向现实，形成一系列配套的制度。在宪政建设较为成功的国家，这些制度会促使生活其中的公民和团体的发展胜过生活在另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出，并不依赖于理论上的论证是否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和跨越的时间度，而在于该制度能否在实践中表现出较优的效绩。除此之外对这一制度进行评价还应该将其置于已存在的一套制度序列之中。“对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物——而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该文化的框架内才能够得到批判性的检视。”[27]之所以如此，只是因为任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进行评价。部分修改是在尊重现有制度框架合理性的前提下，根据实践理性对部分规范加以评价并决定废存的过程。显然，部分修改隐藏着一个与全面修改极为不同的认识论前提：任何心智都没有而且永远不可能进化到足够的理性阶段，从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。这是一种有限的理性观。这一认识论上的差别，恰是全面修改与部分修改分野的根本点。在宪政实践中，部分修改之所以为大多数国家所青睐，就在于这一方法表现了对一个既存制度体系的应有尊重，避免了砸碎旧体系后因人类知识的有限而陷入不知所措之中。事实上，八二宪法后的三次修正案修改的绩效也证明了这一认识论的科学性和这种修宪方式的合理性。这三次宪法修改体现出一种循序渐进的特点，恰恰体现了法治的演进性特征，同时也说明法治之法并不是短期内可以修得来的，也不是通过一次谈判或者协商就能建立。[28]
根源于部分修改的认识论基础，对部分修改后的结果除了可以进行价值评判外，还可以进行规范评价。部分修宪时，原有宪法的部分规范被修改失效，但大部分规范依旧有效。[29]故此，可以据此对修改后的规范作一规范评价，如规范之间是否协调等等不一而足。但在全面修宪时，这种规范之间的协调性评价只能在同时生效的规范之间进行比较，并不存在两个生效时间具有等差的文件之间的比较。
除此之外，全面修改和部分修改还存在着一个重大区别。众所周知，对宪法是否可以进行修改，理论上经历了一个从不能修改到可以修改但必须加以严格限制的认识过程。[30]对宪法修改的限制主要表现在修改程序、时间和范围等三方面。现代宪政国家的实践表明，对国家权力活动进行规范评价并追究违法者的法律责任，是宪政建设的重要一环。宪法修改活动也必须接受合法性的追问。如前所述，全面修宪必须尊重立国的基本精神并在修改结果中对之加以规范表现；对于全面修宪的结果只能进行价值评价，评价的标准是立国的价值追求。当发现新宪法中的部分条文与这一精神相违背时，只能对立宪技术进行道德批判，不会产生法定的宪法责任，其最严重的结果就是引起新一轮的修宪呼声。而在部分修宪的情况下，如果新法的内容违反了未被修改的宪法基本原则和宪法的基本精神，则会产生违宪责任，进而致使有关修宪活动被宣布无效。
综上所述，我们认为，全面修改和部分修改除了具有严格形式意义上的差别外，还具有三点根本区别：一是二者的认识论前提不同，二是对修改结果的评价标准和评价类型不同，三是违反宪法修改限制性规定所引起的后果不同。

二

八二宪法自颁布以来就高举改革开放的旗帜，引导着中国社会的发展与改革。她贯穿了经济建设的中心思想，确认了社会主义市场经济的体制，加大了人权保障的力度，并宣称法治是治国的基本方略。不可否认的是，国家和社会在沿着宪法指引的道路和方向高歌猛进时，日新月异的社会变革和改革开放的逐步深入也不断对宪法提出挑战。[31] 2002年11月8日，中国共产党第十六次全国代表大会在京顺利召开。江泽民同志代表第十五届中央委员会向大会作报告，明确提出全面建设小康社会的奋斗目标。十六大报告再次重申了“三个代表”的重要思想，明确指出中国共产党已经从革命党转变为之政党，对工人阶级、农民阶级和其他社会阶层在中国特色社会主义事业的建设中的地位予以肯定和重新定位，确定了判断政治觉悟高低的新标准，提出要保护一切合法的收入，强调扩大党的社会基础和建设社会主义政治文明的重要性[32]……这些精辟论述，都是对马克思主义的重要创新和发展，也大大丰富了马克思主义关于国体、政体、政党制度、统一战线等一系列问题的理论。这些理论创新必将促进社会的极大发展，同时形成新一轮的宪法规范与社会变迁冲突与整合的互动。与之相适应，我国现行宪法如何顺应这种趋势做出相应的变迁，在宪法文本中科学的反映有关内容，必将成为宪法变迁理论创新和实践跟进的发轫点。
（一）现行宪法变迁方式的选择
纵观学界的相关论述，对于采取什么方式来实现现行宪法的变迁，学者们认识不一。大致来讲，主要有三种观点。一种观点认为，改革是一个循序渐进、不断探索、逐步深入的过程，我们不可能对今后社会发展做出全面的规划。因此，目前只能对宪法进行部分修改。就部分修改的方式而言，有的学者主张以修正案方式修改，另有学者则认为“决议”方式修改更为理想。[33]另一种观点则认为现行宪法问题太多，小修小补无济于事，不能从根本上解决宪法规范与社会现实间的矛盾。如莫纪宏博士认为，应对现行宪法所确立的基本原则和制度基于江泽民所提出的“三个代表”的精神和要求作全面、系统的修改，使宪法担负起承上启下、继往开来的历史使命。杨海坤教授则认为应该为全面修宪做好充分的理论准备。[34]最后但并非不值得注意的一种观点是苗连营在《关于制宪权的形而下思考》一文中提出的。他认为对现行宪法的“零打碎敲式地修补，由于缺乏长期的通盘性考虑，使人愈加感到宪法思路的杂乱无章”，与其如此，“还不如另起炉灶、缜密论证，尽快制定一部更符合宪政价值要求的新宪法”。[35] 除此之外，也有学者认为应该完善我国的宪法解释体制，充分发挥这一宪法变迁方式的优势。
我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。
第一，现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想
现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词，[36] “八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性，在一定程度上已成为中国宪政建设不可逾越的障碍”[37]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。
首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事；一是关于真理标准的讨论，确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点；二是中国共产党召开十一届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务；三是中国共产党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的许多重大问题进行反思和总结；四是中国共产党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时代发展的产物，她深刻的蕴含了人民主权的价值取向和与时俱进的实践要求。
其次，从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物，是在打破“文化大革命”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自主权以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民主权等内容做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[38]
最后，从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如胡锦涛总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[39]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自主权的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[40]
第二，频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪政意识
自80年代学界就展开了人治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日，要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得到足够的重视，民众的法治和宪政意识依旧十分薄弱。包括中国宪政建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治宪政意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[41] 法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治。[42]现代意义上的法治已经在“规则统治”的含义上渗入了“权力关系配置”的理念，即法治必须具有分权之意。[43]法治要求一切具有法律意义的行为在承担法律责任时，只能依据法治之法，而不能任凭权力执掌者的恣意断夺。法治的实践证明，立法机关、行政机关和司法机关的权力行为在法治之法的轨道上运行，是法治建设成功的标志。因此，法治要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪法的权威，削弱公民薄弱的法治和宪政信仰。[44]
其一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和宪政信仰的心理积淀。
其二，宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。
其三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代宪政国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和宪政信仰的冲击，自然可想而知。
其四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代宪政国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？
第三，迷恋理性万能，沉耽于浪漫主义宪政理想，不利于中国宪政建设
全面修宪或者重新制定宪法意味着理性可以缜密论证，深思熟虑，洞察时势发展趋势，感悟现实需要，规划一部体现宪政精神和价值追求的完美宪法。这是一种极端自信的理性主义观。[45]这种理性万能的认识观被哈耶克等思想家称为唯理主义。“唯理主义传统假定，人生来就具有智识和道德的禀赋，这就是人能够根据审慎思考而型构文明。”[46]这种唯理主义的根源可以追索到古希腊哲学，但其现代影响只始于16、17世纪，尤其是与法国哲学家笛卡尔对这种理性主义的主要原则的阐释紧密联系在一起。“在很大程度上讲，正是经由笛卡尔，理性这个术语才改变它的含义。对于中世纪的思想家来说，理性在很大程度上意味着人们在遇到真理尤其是道德真理的时候认识这种真理的能力，而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。”[47]基于对理性建构能力的自信，人类先贤豪迈地宣称：“如果我们没有宪法，那就必须制定一部。”[48]
如果说在民族国家建立初期，这种自信和豪迈促使了现代意义上的国家和宪法的诞生，但在暴风骤雨的革命之后，这种狂热则只会让我们一再步入宪政建设的误区。事实上，每个人对于大多数决定着各个社会成员行动成功与否的特定事实，都处于一个必然的且无从救济的无知状态之中。人间的知识是分散的，我们生活在一个你知我未必知他可能根本不知的世界上。知识的分散性决定“我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识只不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的。我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知”。[49]这种无知决定了我们不可能设计出一个十全十美的世界。“人决不可能攀登得比他并不知道要去的地方高。”[50]